urn:nir:tar.campania;sezione.5:sentenza:00000-0000226IN20230598520240523131127179.xml20230598520240523131127179.docm202305985\202305985.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\948 Maria Abbruzzese\SentenzaMaria Abbruzzese03/06/2024 10:28:19Gianluca Di Vita01/06/2024 16:03:2504/06/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteSENTENZAMaria Abbruzzese, PresidenteGianluca Di Vita, Consigliere, EstensoreMaria Grazia D'Alterio, Consigliere per l'annullamentoI) con il ricorso introduttivo: - dell’esclusione e contestuale revoca della proposta di aggiudicazione dalla “gara procedura aperta telematica per l’affidamento della fornitura di un trituratore mobile completo di deferrizzatore per lo Stir di S. Maria C.V. – CIG A00D01F00C”, indetta da Gisec s.p.a., di cui alla comunicazione del 28.11.2023, nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, antecedente inerente e conseguente ed in particolare, per quanto occorra, degli atti di gara nella parte in cui si ritenga che identifichino le caratteristiche tecniche minime del trituratore richiesto in gara con le caratteristiche costruttive del “Trituratore tipo Dragon 7500 CHD Cingolato della Marivan Industries S.r.l.”, della proposta di aggiudicazione al secondo classificato Sima s.r.l. nonché della eventuale aggiudicazione definitiva a Sima s.r.l.;- nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, con declaratoria, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a., di inefficacia del contratto ove nelle more stipulato, con diritto al subentro della ricorrente e con riserva di esperire tutte le relative azioni di risarcimento per equivalente e/o indennitarie da formulare ex post con separato giudizio;II) con i motivi aggiunti depositati il 14.3.2024:- dell’aggiudicazione della “procedura aperta telematica per l’affidamento della fornitura di un trituratore mobile completo di deferrizzatore per lo STIR di S. Maria C.V. – CIG A00D01F00C” di cui al verbale di seduta riservata del 4.3.2024 approvato con nota prot. n. 1150 dell’8.3.2024 e di cui alla comunicazione in data 8.3.2024, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi, inerenti e conseguenti ed in particolare degli atti del procedimento relativi alla fase di verifica dei requisiti di ordine generale della controinteressata Sima s.r.l., nonché delle caratteristiche del trituratore offerto dalla stessa;- nonché per la declaratoria di nullità, invalidità e/o inefficacia del contratto d’appalto se medio tempore stipulato, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e segg. c.p.a.; - per l'accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta e/o a subentrare nel relativo contratto d’appalto nelle more eventualmente stipulato con la controinteressata aggiudicataria, e/o comunque a subentrare nella fornitura che fosse eventualmente già stata avviata prima della stipulazione del suddetto contratto e per la condanna di Gisec S.p.A. al risarcimento del danno in forma specifica tramite l'aggiudicazione dell’appalto (e alla stipulazione del contratto) e, in subordine, per equivalente monetario, nella misura che sarà determinata in corso di causa e comunque per un importo pari ad almeno al 10% dell'importo contrattuale, oltre al risarcimento del danno curricolare e da perdita di chances;III) con i motivi aggiunti depositati il 4.4.2024:- dell'esclusione e contestuale revoca della proposta di aggiudicazione dalla “procedura aperta telematica per l''affidamento della fornitura di un trituratore mobile completo di deferrizzatore per lo STIR di S.Maria C.V. – CIG A00D01F00C”, dell'aggiudicazione, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi, inerenti e conseguenti ed in particolare degli atti del procedimento relativi alla fase di verifica dei requisiti di ordine generale della controinteressata Sima s.r.l.; sul ricorso numero di registro generale 5985 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Cesaro Mac Import S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A00D01F00C, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Pavanini, Valeria Zambardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Società Gisec S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Costanzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Sima S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Iovane, Lara Bonoldi, Paola Ratti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gisec S.p.A. e di Sima S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2024 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon il ricorso introduttivo è impugnata l’esclusione della società ricorrente (collocata in prima posizione e destinataria della proposta di aggiudicazione) dalla gara indetta nel 2023 con il criterio del prezzo più basso, per la fornitura di un trituratore mobile completo di deferrizzatore presso lo stabilimento di tritovagliatura e imballaggio rifiuti (“STIR”) di Santa Maria Capua Vetere, per un valore stimato di € 564.000,00 oltre Iva.Giova premettere che alla gara venivano ammesse n. 3 società (oltre alla ricorrente e alla odierna controinteressata, anche la Marivan Industries s.r.l.) e l’atto espulsivo si fonda sulle seguenti ragioni: 1) il prodotto offerto dalla ricorrente difetterebbe dei requisiti tecnici minimi previsti dal capitolato di gara, in virtù del quale si richiedeva un trituratore bialbero, mentre quello offerto dalla ricorrente è monoalbero;2) la potenza del motore del prodotto offerto è inferiore a quella richiesta nella disciplina di gara in quanto “il motore diesel del macchinario proposto Inventhor Type 6 K della Doppstadt (Mercedes MTU) risulta essere di 260 kW (350 HP), mentre il motore diesel ‘tipo Scania’ posto a base di gara conta 368 kW (500 HP)”.Avverso tale esclusione è stato proposto l’odierno gravame, sul presupposto che il prodotto di Cesaro Mac Import s.r.l. sarebbe in ogni caso equivalente rispetto alle caratteristiche tecniche minime indicate nella lex specialis; in punto di diritto si deduce violazione di legge, violazione dell’art. 68 del D.Lgs. 50/2016 nonché dell’art. 70, comma 3 del D.Lgs. 36/2023 ed Allegato II.5 “Specifiche tecniche ed etichettature”, violazione dei principi di buona fede, massima partecipazione alle gare e par condicio, violazione della lex specialis, eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sui presupposti.La società conclude con le richieste di accoglimento del ricorso e di conseguente riammissione in gara.Si è costituita in giudizio la società controinteressata (seconda graduata che, in seguito alla esclusione della ricorrente, si è posizionata prima) che replica alle censure e propone ricorso incidentale dolendosi della mancata estromissione della istante per altri profili di illegittimità in ragione di ulteriori difformità del prodotto offerto dalla ricorrente rispetto a quanto richiesto dalla disciplina di gara (larghezza del macchinario, lunghezza del nastro aperto, altezza del nastro di scarico, diametro dei rotori, caratteristiche aggiuntive del macchinario).Resiste in giudizio anche la stazione appaltante (Gisec s.p.a.) che replica nel merito e chiede il rigetto del gravame.In data 8.3.2024 è stato depositato il provvedimento di aggiudicazione avverso cui l’istante ha proposto motivi aggiunti depositati il 14.3.2024 articolando motivi di illegittimità in via derivata.Con ulteriori motivi aggiunti depositati il 4.4.4024 all’esito dell’ostensione dell’offerta tecnica la istante ribadisce l’illegittima ammissione in gara di Sima s.r.l. per violazione della lex specialis, violazione dell’art. 68 del D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 70, comma 3, del D.Lgs. 36/2023, violazione dei principi di ragionevolezza, difetto di motivazione e carenza di istruttoria.In sintesi, contesta la mancata esclusione di Sima s.r.l. per indeterminatezza dell’offerta, consistente nella fornitura di un macchinario con due motorizzazioni alternative, Mercedes 340 KW e Scania 331 KW, per aver indicato, in sede di verifica dei requisiti, una terza motorizzazione: Scania 368 KW.Ritiene, inoltre, che la controinteressata non sarebbe in grado di soddisfare il requisito di funzionalità prescritto dalla disciplina di gara, perché il macchinario offerto non sarebbe idoneo al funzionamento continuo per 24 ore al 100% della potenza offerta (cioè 368 KW), come richiesto dalla stazione appaltante.Deduce, ancora, la carenza del requisito soggettivo relativo alla regolarità tributaria in ragione della pendenza di una cartella di pagamento con importo di circa € 117 mila a carico dell’operatore controinteressato, oggetto di gravame innanzi al giudice tributario, circostanza che integrerebbe una violazione tributaria non definitiva, con conseguente esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 4 del DM 28.9.2022.L’amministrazione e la società controinteressata eccepiscono l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse della società, in quanto legittimamente esclusa e quindi equiparabile alla posizione di un qualsiasi altro operatore che non abbia partecipato alla selezione. Nel merito, replicano alle censure e, quanto alla violazione tributaria, affermano che si tratta di una causa facoltativa di esclusione per la quale sussiste ampio potere discrezionale della P.A. appaltante; in ogni caso, la società aggiudicataria riferisce che il contenzioso riferito alla cartella è stato definito con sentenza di parziale estinzione per cessazione della materia del contendere per un parziale sgravio disposto dall’amministrazione finanziaria e, per il residuo, è stata provvisoriamente versata la somma di circa 16 mila euro ad estinzione del debito residuo che, in ogni caso, non raggiungerebbe la soglia di rilevanza di cui all’art. 95, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023.Il T.A.R. ha rigettato le domande cautelari avanzate con ricorso introduttivo (ordinanza n. 98 del 12.1.2024) e con i motivi aggiunti (ordinanza n. 759/2024) per carenza del periculum in mora.All’udienza del 21.5.2024 la causa è stata introitata per la decisione.DIRITTOIl ricorso principale è infondato.In base al principio di equivalenza disciplinato dall’art. 68, comma 8, del Codice degli appalti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016) vigente ratione temporis, le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta il concorrente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.Analoga previsione è contenuta nel nuovo Codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023); difatti, ai sensi dell’Allegato II.5 (Specifiche tecniche ed etichettature) – di cui è prevista l’abrogazione a decorrere dalla entrata in vigore di un corrispondente regolamento da adottare ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della L. n. 400/1988, con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti – “L'offerente dimostra, nella propria offerta, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 105 del codice, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali e alle specifiche tecniche prescritti”.Orbene, nel caso specifico, non è in discussione l’equivalenza prestazionale – cioè l’idoneità del macchinario offerto dalla istante al soddisfacimento dell’interesse perseguito dall’amministrazione – ma la carenza di elementi tecnici (n.2 alberi; potenza di 368 KW) richiesti esplicitamente dalla stazione appaltante con l’indizione del bando.Difatti, si è visto che l’appalto in esame ha ad oggetto la fornitura di un trituratore mobile, completo di deferizzatore da utilizzare, in caso di emergenza (fermo totale delle due linee di produzione), presso lo Stabilimento di Tritovagliatura ed Imballaggio Rifiuti (STIR) di S. Maria Capua Vetere (CE) in gestione alla Gisec s.p.a..Ai sensi dell’art. 2 del capitolato speciale descrittivo e prestazionale “le macchine dovranno avere, al di là della semplice rispondenza ai requisiti tecnici previsti dal presente Capitolato, le caratteristiche idonee per essere utilizzate nel trattamento, in emergenza, dei rifiuti urbani indifferenziati (EER 20.03.01) in ingresso allo STIR di S. Maria C.V.. I macchinari, quindi, dovranno avere caratteristiche tecniche e potenzialità, meglio indicate nel relativo paragrafo, per essere idonei per eseguire il trattamento suddetto”.Per quanto rileva nel presente giudizio l’art. 3 del capitolato (“descrizione della fornitura e posa in opera”) indicava come trituratore tipo “Dragon 7500 CHD Cingolato” – che si struttura come trituratore bialbero - e richiedeva la seguente caratteristica costruttiva: motore diesel Scania 368 KW (500HP).Analoga disposizione era contenuta nella relazione tecnico – illustrativa predisposta dalla stazione appaltante.Le specifiche tecniche previste dal capitolato tecnico ben consentivano ai partecipanti di comprendere quali caratteristiche minime dovesse possedere il dispositivo offerto e confermano la obbligatorietà e imprescindibilità delle qualità tecniche e prestazionali corrispondenti che, tuttavia, non sono state rispettate dal prodotto della controinteressata.Le ragioni di tali specifiche caratteristiche (motore bialbero con potenza sopra indicata) è stata illustrata dalla difesa dell’amministrazione (cfr. memoria del 12.4.2024) in cui si spiega che “il trituratore bialbero è caratterizzato dalla capacità di ridurre una notevolissima quantità di rifiuti (anche di grandi dimensioni) in piccole quantità consentendo la lavorazione di materiali molto tenaci, a differenza del trituratore monoalbero che è invece più adatto alla triturazione di materiali di piccole dimensioni che danno luogo ad una pezzatura definita. In tale contesto, per esempio, il trituratore bialbero è utilizzato per la triturazione di materiale di difficile lavorazione quale gomma e i RAEE. Anche dal punto di vista strutturale, i due macchinari sono radicalmente diversi. Con i trituratori bialbero, una volta introdotto il materiale nella macchina, le lame di taglio dei due alberi “agganciano il materiale” per poi “morderlo” fino a quando tale materiale non viene completamente inghiottito nella camera di scarico. Dopo la triturazione, il materiale viene scaricato direttamente senza passare attraverso alcun ulteriore vaglio. Per i trituratori monoalbero, una volta che il materiale viene immesso nella tramoggia, il piatto/tubo ad azionamento idraulico spinge il materiale verso l'albero di taglio, con triturazione del materiale da parte delle lame in materiale di piccola taglia. Insomma, chi acquista un trituratore bialbero si aspetta caratteristiche e risultati diversi rispetto a chi acquista un trituratore monoalbero”.Giova a tale proposito richiamare l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui l’effetto espulsivo è predicabile solo se i requisiti tecnici descritti nella legge di gara consentono di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie; difatti, la disciplina di gara prevede qualità del prodotto (potenza del motore e sistema bialbero) che con assoluta certezza si qualificano come caratteristiche minime, sia perché espressamente individuate come tali nella disciplina di gara, sia perché la descrizione che se ne fa nella lex specialis è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3084/2020; T.A.R. Lombardia, Milano, n, 2799/2021; T.A.R. Trentino-Alto Adige, Bolzano, n. 127/2022).In altri termini, la stazione appaltante non si è limitata a richiedere un macchinario genericamente in grado di assolvere ad una determinata finalità (nell’ambito della quale sarebbe possibile apparentare dispositivi differenti ma equivalenti quanto a capacità prestazionali); al contrario, essa ha dettagliato caratteristiche tipologiche e strutturali intrinseche che individuano una specifica tipologia alla quale dovevano corrispondere i prodotti proposti in gara.Quindi, non vi era alcuna necessità di operare un giudizio di equivalenza perché le caratteristiche del prodotto erano state dettagliatamente descritte dalla stazione appaltante, alla stregua della valutazione dei propri bisogni, all'atto dell'indizione della gara.Viceversa, l'equivalenza attiene alle specifiche tecniche in senso proprio, consistenti cioè in standard capaci di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche funzionali proprie del bene o del servizio, per lo più espresse in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5258/2019).Ebbene, solo la caratterizzazione del prodotto o del servizio espressa mediante rinvio ad un dato standard tecnico-normativo giustifica il giudizio di equivalenza, il quale viceversa risulta inappropriato in relazione a caratteristiche descrittive rapportate a grandezze comuni, suscettibili di definire la tipologia di prodotto inderogabilmente richiesto dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1225/2021; Sez. VI, n. 3808/2020; Sez. V, n. 2991/2019).Si aggiunga che la carenza degli elementi tecnici specificamente richiesti non è in alcun modo surrogabile con la presenza di altre caratteristiche “compensative” (risparmio di carburante). Difatti, la valutazione di indefettibilità delle caratteristiche tecniche omesse è stata effettuata a monte della stazione appaltante nel capitolato tecnico in cui era espressamente riportato (art. 2) che “I macchinari, quindi, dovranno avere caratteristiche tecniche e potenzialità, meglio indicate nel relativo paragrafo, per essere idonei per eseguire il trattamento suddetto”. Rispetto a tali assorbenti considerazioni, non è predicabile l’opzione ermeneutica della ricorrente che, nella sostanza, intende sostituire la propria valutazione alle insindacabili scelte a monte effettuate dall’amministrazione con il capitolato tecnico in ordine alle caratteristiche del prodotto de quo.Al riguardo, anche in riferimento alla censura articolata da parte ricorrente con cui si contestano le caratteristiche del prodotto richiesto dalla stazione appaltante (invocando, in sintesi, l’equivalenza di quelle offerte dalla Cesaro s.r.l.), va ribadito il tradizionale indirizzo giurisprudenziale secondo cui la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella definizione della prestazione contrattuale e nella determinazione dei requisiti di partecipazione alla gara, a condizione che tali requisiti siano nel loro complesso attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto e comunque non introducano indebite discriminazioni nell'accesso alla procedura.Il sindacato di tale discrezionalità, da parte del giudice amministrativo, non è ammesso a meno che detta discrezionalità si eserciti con la previsione di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero in regole abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, o ancora con imposizione di obblighi contra ius (Consiglio di Stato - Sez. IV, n. 8715/2022, T.A.R. Campania, Napoli, n. 556/2022; T.A.R. Molise, n. 312/2020); tali ipotesi non si ravvisano nel caso in esame. Si aggiunga che parte ricorrente neppure può trarre utili argomentazioni difensive dalle FAQ pubblicate sulla piattaforma della s.a. il 3.10.2023 e il 16.10.2023.Sul punto, a riscontro della richiesta avanzata dal concorrente circa la possibilità di offrire un prodotto con caratteristiche tecniche differenti ovvero con potenza inferiore, ma presuntivamente migliorative e/o paritetiche, anche in termini di risparmio dei consumi di gasolio, rispetto a quello previsto dalla lex specialis, la stazione appaltante si limitava a ribadire che “Le specifiche della fornitura richieste e riportate all’art. 3 del Capitolato, sono caratteristiche tecniche tipo. Pertanto, è possibile presentare proposte alternative purché siano rispettate le caratteristiche tecniche minime richieste”. Dal contenuto della predetta risposta non è quindi evincibile alcuna apertura in ordine alla surrogabilità della macchina richiesta con altra avente in tesi medesimi requisiti prestazionali; difatti il chiarimento recava mero rinvio a quanto disciplinato nel capitolato tecnico che, come si è visto, indicava chiaramente le caratteristiche tecniche richieste.Va poi ribadito il tradizionale orientamento pretorio secondo cui le FAQ redatte dall’amministrazione in sede di gara possono solo chiarire, precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, ma non di certo modificarne od integrarne il contenuto (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 11198/2023; Sez. V, n. 3492/2022).Dalle considerazioni svolte discende il rigetto del ricorso principale.Per l’effetto, acclarata l’insussistenza dei profili di illegittimità dedotti avverso il provvedimento di esclusione, va dichiarata l’improcedibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse; difatti, non è ravvisabile alcun legittimo interesse a contestare il provvedimento d’aggiudicazione in favore dell’operatore controinteressato in quanto la posizione della società ricorrente legittimamente esclusa non può distinguersi da quella di qualsiasi operatore economico che non ha partecipato alla gara; come tale, infatti essa risulta titolare di un interesse di mero fatto (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 937/2021 e n. 107/2019; Sez. III, n. 1461/2018; Sez. IV, n. 1560/2016); in altri termini, la istante rimane priva del titolo legittimante a partecipare alla gara, a contestarne l’esito e la legittimità delle scansioni procedimentali.Tanto stabilito, deve dichiararsi infine improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse anche il ricorso incidentale escludente, dal cui ipotetico accoglimento la società controinteressata, avendo conservato l'aggiudicazione, non potrebbe conseguire alcuna utilità addizionale (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3094/2021).La regolazione delle spese di giudizio segue la soccombenza nella misura indicata in dispositivo, così come l’obbligo di pagamento dei contributi unificati versati per il ricorso introduttivo, i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del D.P.R. n. 115/2002. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, così provvede:- rigetta il ricorso principale;- dichiara improcedibili i motivi aggiunti;- dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata;- condanna la società Cesaro Mac Import S.r.l. al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) in favore di ciascuna delle controparti processuali costituite, oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato versato dalla ricorrente incidentale.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODe DuonniGianluca Di Vita