urn:nir:tar.campania;sezione.6:sentenza:00000-0000226IN20230349720231222123007334.xml20230349720231222123007334.docm202303497\202303497.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\805 Santino Scudeller\Sentenza00:00:00Mara Spatuzzi27/12/2023 18:17:0029/12/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteSENTENZASantino Scudeller, PresidenteRocco Vampa, Primo ReferendarioMara Spatuzzi, Primo Referendario, Estensore per l'annullamentoper quanto riguarda il ricorso introduttivo: - del provvedimento prt.G. 0038103/2023 del 19/7/2023 di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento della gestione triennale del servizio di Educativa Territoriale finanziato dalla Quota Servizi Fondo Povertà annualità 2020 e 2021 (CIG 99051883B8);- ove e per quanto lesivi, del disciplinare di gara e del Capitolato speciale di appalto ove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla Stazione appaltante, con particolare riferimento all’art. 12 del Capitolato di appalto;- ove e per quanto lesiva, della determina a contrarre, non conosciuta, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti o integrativi;- ove e per quanto lesivi, dei verbali tutti della procedura di affidamento oggetto di causa, non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti o integrativi;- ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Fiumadea S.r.l. Impresa Sociale il 5/9/2023: - della determinazione dell’Ambito N28 RCG N. 478/2023 del 18/08/2023, N. DetSet 53/2023 del 18/08/2023 di aggiudicazione alla controinteressata della procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento della gestione triennale del servizio di Educativa Territoriale finanziato dalla Quota Servizi Fondo Povertà annualità 2020 e 2021 (CIG 99051883B8); - dei verbali di gara tutti, non conosciuti, con riserva di esperire motivi aggiunti; - del provvedimento prot. G. 0038103/2023 del 19/7/2023 di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento della gestione triennale del servizio di Educativa Territoriale finanziato dalla Quota Servizi Fondo Povertà annualità 2020 e 2021 (CIG 99051883B8); - ove e per quanto lesivi, del disciplinare di gara e del Capitolato speciale di appalto ove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla Stazione appaltante, con particolare riferimento all’art. 12 del Capitolato di appalto; - ove e per quanto lesiva, della determina a contrarre, non conosciuta, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti o integrativi; - ove e per quanto lesivi, dei verbali tutti della procedura di affidamento oggetto di causa, non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti o integrativi; - ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti. sul ricorso numero di registro generale 3497 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Fiumadea S.r.l. Impresa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 99051883B8, rappresentato e difeso dall'avvocato Attilio Mignone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Scaralatti 201; Comune di San Giorgio a Cremano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Adele Carlino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Società Cooperativa Sociale Amira, non costituita in giudizio; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio a Cremano;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2023 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOLa ricorrente ha partecipato alla procedura indetta dall’Ambito n. 28 (di cui il comune di San Giorgio a Cremano è capofila), ai sensi dell'art. 36 comma 2, lett. b) del d.lgs.50/2016 e ss. modificazioni, per l’affidamento della gestione triennale del servizio di Educativa Territoriale finanziato dalla Quota Servizi Fondo Povertà annualità 2020 e 2021 (CIG 99051883B8) per un importo a base d’asta di € 265.435,98, oltre IVA, e per una durata prevista non superiore a 36 mesi (con determinazione dell’Ambito n.28 del 30.05.2023 è stato approvato l’“avviso esplorativo per manifestazione d’interesse a partecipare alla procedura ai sensi dell'art. 36 co. 2 lett. b) del D.Lgs. n.50/2016”, pubblicato all’albo pretorio del sito web istituzionale dal 30 maggio 2023 al 14 giugno 2023, e, dopo il sorteggio di 5 operatori economici tra quelli che avevano fatto pervenire la manifestazione di interesse, con determinazione dell’Ambito n. 28 del 23 giugno 2023 sono stati approvati gli atti di gara ed è stata indetta la procedura negoziata mediante MEPA, con termine di inizio presentazione offerte il 26 giugno 2023 e termine ultimo di presentazione offerte il 10 luglio 2023).Con provvedimento prot. G. 0038103/2023 del 19 luglio 2023, la Stazione appaltante ha escluso dalla gara la ricorrente (che aveva partecipato avvalendosi dei requisiti della ausiliaria Assistenza e Territorio Società Cooperativa Sociale Onlus), in quanto non risultavano trasmesse “le dichiarazioni richieste all’art. 12 punti b, c, d del Capitolato ovvero:b. una dichiarazione resa ai sensi del DPR 445/2000 sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti di ordine generale, del certificato di iscrizione nel registro delle imprese presso la C.C.I.A.A. dalla quale risulti l’iscrizione all’esercizio di attività inerente al settore oggetto dell’appalto;c. una dichiarazione resa ai sensi del DPR 445/2000 sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima: - si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; - di essere in regola con i versamenti previsti per il rilascio della certificazione di regolarità contributiva; - il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto dell’avvalimento; - di non partecipare alla gara in proprio o come associata o consorziata ai sensi dell’art. 45 del D. Lgs 50/2016 e ss.mm.ii.d. una dichiarazione resa ai sensi del DPR 445/2000 sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata né si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con una delle altre imprese che partecipano alla gara”. La Stazione appaltante, evidenziato quanto sopra, ha ritenuto che l’omissione della produzione documentale non fosse sanabile tramite soccorso istruttorio, rilevando, in particolare, che l’essenzialità della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria, desumibile dall’art. 89, comma 1 e dalle previsioni della legge di gara, che espressamente imponevano la produzione delle dichiarazioni/documenti di cui allo stesso articolo, sancendone l’essenzialità, non consentisse l’esercizio del potere di soccorso istruttorio per produrre il documento mancante, pena la violazione del principio di parità di trattamento.Con il ricorso introduttivo, notificato e depositato in data 28 luglio 2023, la ricorrente lamenta l’illegittimità della disposta esclusione per:- violazione e falsa applicazione di legge (artt. 89, 93 d.lgs. 50/2016) - violazione e falsa applicazione di lex specialis (art. 12 CSA) - illogicità ovvero irragionevolezza manifesta - difetto di motivazione - carenza dei presupposti - illegittimità per sviamento.La ricorrente, in estrema sintesi, deduce che, diversamente da quanto ritenuto dalla Stazione appaltante, sarebbe stata possibile, tramite soccorso istruttorio, l’integrazione della dichiarazione d’impegno ex art. 89 d.lgs. 50/2016 e delle ulteriori dichiarazioni, erroneamente non inserite dalla ricorrente nella busta telematica ma aventi data certa anteriore alla scadenza del termine di ricezione delle offerte, aggiungendo, inoltre, che nel contratto di avvalimento sarebbe stato dichiarato il possesso dei requisiti tecnici di qualificazione da parte dell’ausiliaria.Con motivi aggiunti, depositati il 5 settembre 2023, la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione intervenuta a favore della Società Cooperativa sociale AMIRA, lamentandone l’illegittimità in via derivata per i motivi già proposti contro l’esclusione dalla gara e preannunciando la proposizione di ulteriori motivi aggiunti ad esito della ostensione, da parte della Stazione appaltante, della documentazione di gara.Si è costituito in giudizio il comune di San Giorgio a Cremano, capofila dell’Ambito n. 28, argomentando per l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.Con ordinanza n. 1539 del 14 settembre 2023, il collegio ha respinto l’istanza cautelare “in considerazione, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, della necessità di dare prevalenza a quello dell’Amministrazione, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto che riguarda la prestazione di servizi a favore di soggetti in condizione di fragilità (minori di età compresa tra i 6 ed i 16 anni, segnalati dai Servizi Sociali professionali, per i quali risulta necessario prevedere azioni socio-educative) e tenuto conto inoltre della durata prevista del servizio oggetto di gara” e ha fissato per la trattazione del merito della controversia l’udienza pubblica del 20 dicembre 2023.In vista dell’udienza di merito, parte ricorrente ha depositato memoria, insistendo per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti già proposti e chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto nelle more del giudizio, mentre non ha articolato ulteriori motivi aggiunti contro l’aggiudicazione a seguito dell’ostensione dei documenti di gara.All’udienza pubblica del 20 dicembre 2023, il ricorso è stato trattenuto in decisione.Il ricorso, integrato da motivi aggiunti, non è fondato e va respinto secondo quanto segue.Si rileva che il capitolato speciale di gara specificava espressamente all’art. 12 che i concorrenti che intendessero avvalersi dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di una impresa ausiliaria avevano l’onere di fornire a pena di esclusione i documenti ivi indicati e che la ricorrente, che aveva dichiarato di avvalersi dei requisiti della ausiliaria Assistenza e Territorio Società Cooperativa Onlus, non ha allegato alla domanda di partecipazione le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria previste dal capitolato. Inoltre, si ricorda che tali dichiarazioni non sono surrogabili con la presentazione del solo contratto di avvalimento (cfr. tra le altre Cons. di Stato, sent. n. 3506 del 2020, “…ai fini dell’avvalimento vanno tenuti distinti i documenti che l’art. 89 del codice dei contratti pubblici prescrive debbano essere prodotti dal concorrente che vi fa ricorso “in quanto il contratto ha un’efficacia inter partes; con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. L’impresa ausiliaria si obbliga invece nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione discende proprio dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente…omissis… attesa la diversità di natura, contenuto e finalità, quindi attese l’autonomia e la necessaria complementarietà, dei documenti richiesti dall’art. 89, comma 1, la mancanza dell’uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro…) e, in ogni caso, si osserva che parte ricorrente non ha depositato agli atti il contratto di avvalimento, per cui non se ne potrebbe neppure verificare il contenuto.Orbene, la ricorrente deduce, in sostanza, che, pur non essendo state prodotte per errore in sede di domanda di partecipazione alla gara le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria, l’omissione sarebbe sanabile tramite il soccorso istruttorio essendo la documentazione di data certa anteriore alla scadenza del termine di ricezione delle offerte (la documentazione è stata firmata digitalmente in data 7 luglio 2023).Il collegio osserva, però, che l'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che non possano essere sanate tramite il soccorso istruttorio le mancanze e irregolarità essenziali “afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica” e che anche l’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 esclude la possibilità di integrare o sanare tramite soccorso istruttorio la documentazione “che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica”; il che, anche in una lettura che vada in una direzione “antiformalistica”, si pone comunque come espresso limite individuato dal legislatore al soccorso istruttorio e ciò nel bilanciamento con il contrapposto principio di parità dei concorrenti nelle gare pubbliche e di autoresponsabilità dei partecipanti. Si rileva, inoltre, che il documento che la ricorrente ha omesso di produrre contiene non solo la dichiarazione di impegno dell’ausiliaria, nei confronti del concorrente e della Stazione appaltante, a fornire i propri requisiti di ordine speciale dei quali è carente il concorrente ausiliato e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, ma anche la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di carattere speciale prescritti dal disciplinare di gara (sia di capacità economico-finanziaria che di capacità tecnico-professionale, come in essa dettagliati) da parte dell’ausiliaria.Tanto premesso, il collegio ritiene che la mancata produzione nel termine massimo di presentazione delle offerte delle dichiarazioni, richieste espressamente a pena di esclusione dalla stazione appaltante, relative al possesso dei requisiti di ordine speciale da parte dell’ausiliaria e all’obbligo a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto, nei confronti del concorrente e della Stazione Appaltante, tali requisiti (dei quali il concorrente ausiliato è carente) unitamente alle risorse necessarie, non possano essere oggetto di soccorso istruttorio, trattandosi di documenti essenziali che vanno a comporre l’offerta della ricorrente: le citate dichiarazioni dell’impresa ausiliaria che non sono state prodotte dalla ricorrente sono, invero, dichiarazioni essenziali che vanno a strutturare i termini dell’offerta della ricorrente con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara e, pertanto, per queste l’attivazione del soccorso istruttorio è da ritenersi preclusa (cfr. da ultimo Cons. di Stato, sent. n. 7870 del 2023, che ha precisato che deve “tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) “degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all'operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell'offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l'esecuzione delle prestazioni messe a gara) …”; cfr. in tal senso anche Tar Lazio, Roma, sent. n.14255 del 2023).Per quanto sopra, pertanto, l’esclusione della ricorrente è da considerarsi legittima e il ricorso va respinto.Le spese di lite possono essere compensate in considerazione della problematicità delle questioni oggetto di controversia. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott.ssa Loredana VitaleMara Spatuzzi