urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza.breve:00000-00002240IN20230159120230504061344508.xml20230159120230504061344508.docm202301591\202301591.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\931 Vincenzo Salamone\Sentenza breve00:00:00gianmario palliggiano12/05/2023 16:44:5218/05/2023NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAVincenzo Salamone, PresidenteGianmario Palliggiano, Consigliere, EstensoreMaurizio Santise, Consigliere per l'annullamento,previa sospensiva:- del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Agerola, con procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 d. lgs 50/2016 – per l’appalto unificatodei lavori di “riqualificazione energetica e funzionale dell’edificio C. Villani, attuale sede delMunicipio di Agerola” e dei lavori di “adeguamento sismico edificio sede municipale PalazzoCamillo Villani”;- del diniego privo di numero di protocollo, del 17 marzo 2023, trasmesso dalla CUC dei Monti Lattari - Comunità montana dei Monti Lattari a seguito dell’istanza di proroga inviata a mezzo PEC dal legale rappresentante della MEGAV. ex art. 60 cod. proc. amm.,sul ricorso numero di registro generale 1591 del 2023, proposto da: La Società Megav S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Cuomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; - Comune di Agerola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Corrado, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; - Comune di Agerola - Città Metropolitana di Napoli – Area Lavori Pubblici e Ambiente - in persona del Sindaco pro tempore, Centrale Unica di Committenza (CUC) dei Monti Lattari - Comunità Montana Monti Lattari, non costituiti in giudizio; Maggioli s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sergio Galli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Agerola e di Maggioli s.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 il dott. Gianmario Palliggiano, presenti l’avv. Cuomo, l’avv. Corrado, l'avv. Sagnibene, su delega dell'avv. Galli;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1.- MEGAV s.r.l. ha partecipato alla gara con procedura aperta, ai sensi dell’art 60 d. lgs. 50/2016, indetta dal Comune di Agerola, relativa all’appalto unificato dei lavori di: “riqualificazione energetica e funzionale dell’edificio C. Villani, attuale sede del Municipio di Agerola” e dei lavori di “adeguamento sismico edificio sede municipale Palazzo Camillo Villani” per € 1.724.925,00.Ai fini dello svolgimento della procedura, il Gruppo Maggioli ha fornito la piattaforma informatica alla CUC Comunità Montana dei Monti Lattari alla quale il Comune di Agerola aveva aderito.La società ricorrente fa presente che, per anomalie riconducibili non agli hardware e ai software in sua dotazione bensì alla piattaforma, non riusciva a trasmettere la propria domanda. Le anomalie erano rappresentate dalla richiesta erronea di inserire nell’offerta tecnica, l’offerta economica che, invece, doveva essere allegata in diversa ed apposita sezione.Alle ore 11.43 del 13 marzo 2023, giorno ultimo per presentare l’offerta, dopo avere ottenuto indicazioni sulla modalità di completamento della procedura, prendeva atto della circostanza che l’invio risultava impossibile a causa della chiusura anticipata del portale, posto che il programma rifiutava qualsiasi invio per ritenuta scadenza del termine, benché il termine perentorio di chiusura e scadenza previsto dal bando fosse fissato alle ore 12.00, 2.- Con l’odierno ricorso, notificato il 30 marzo 2023 e depositato il successivo 31, MEGAV s.r.l. ha impugnato, per l’annullamento, previa richiesta di sospensione cautelare, la propria esclusione dalla gara. Ha dedotto le seguenti censure:Violazione e falsa applicazione dell’art. 79, comma 5-bis, d. lgs 50/2016; violazione del disciplinare di gara (pag. 3, secondo capoverso); eccesso di potere per violazione del “favor partecipationis” e ingiustizia manifesta; violazione del giusto procedimento; violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per illogicità manifesta; difetto di motivazione; illogicità derivata.Sostiene che il ritardo sia imputabile ad un evidente errore del sistema informatico, atteso che la procedura, gestita da Maggioli s.p.a., risulta essere stata chiusa prima dell’orario fissato dal disciplinare di gara per la scadenza.Nel caso in discussione, come da contenuto della PEC datata 15 marzo 2023, è attestato anche dalla stazione appaltante che, prima delle ore 12,00, la procedura di gara alla quale la società ricorrente intendeva partecipare, era già stata chiusa prima di quell’orario, con impossibilità di trasmissione della domanda. 3.- Con decreto cautelare n. 639 del 5 aprile 2023, in accoglimento dell’istanza cautelare, il TAR ha disposto istruttoria volta a “verificare la ricorrenza delle lamentate anomalie e che l’ammissione al prosieguo della gara dell’impresa ricorrente garantisce la par condicio tra i concorrenti senza compromettere l’esito della gara stessa”.4.- Si sono costituite in giudizio la Maggioli s.p.a., con memoria depositata il 16 aprile 2023, ed il Comune di Agerola, con memoria depositata il successivo 17. Maggioli s.p.a. ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva nel rapporto dedotto in giudizio. Entrambi, per i rispettivi profili di competenza, hanno difeso la correttezza e la legittimità del proprio operato, concludendo per il rigetto del ricorso. La causa, iscritta al ruolo della camera di consiglio del 19 aprile 2023, dopo discussione, è stata trattenuta dal Collegio per essere decisa con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a., avendo ravvisato la sussistenza dei presupposti e previo avviso dato alle parti presenti.5.- In via preliminare è fondata l’eccezione di Maggioli s.p.a. circa il proprio difetto di legittimazione passiva nell’odierna controversia.Maggioli s.p.a., infatti, è il gestore della piattaforma informatica ma non riveste alcun ruolo diretto nella procedura di gara. Maggioli s.p.a., infatti, tramite apposita convenzione, stipulata con gli enti interessati, svolge il proprio servizio di gestione delle gare telematiche. In virtù della convenzione, Maggioli è obbligata a fornire ed installare sull’elaboratore del cliente il software oggetto del contratto di licenza d’uso, compresi gli aggiornamenti per eventuali nuove versioni o resisi necessari per modifiche legislative.I suoi obblighi sono pertanto di natura contrattuale ed esclusivamente nei confronti della stazione appaltante, verso cui risponde nei casi di inadempimenti o negligenze. D’altronde, il disciplinare di gara – che, in ogni caso, non potrebbe impegnare contrattualmente Maggioli s.p.a. - non contempla alcuna responsabilità di quest’ultima, atteso che ogni riferimento ai compiti del gestore di sistema riguarda esclusivamente “il corretto funzionamento e la sicurezza della Piattaforma” non ciò che concerne la struttura la quale resta a carico della CUC, cliente di Maggioli s.p.a.Di conseguenza va disposta l’estromissione dal giudizio di Maggioli s.p.a.6.- Nel merito, il ricorso è fondato.In materia di procedure di evidenza pubblica condotte con sistemi telematici ed informatizzati, va in senso generale distinto tra “inconvenienti accidentali e temporanei” e vero e proprio “malfunzionamento”.Gli inconvenienti consistono in intralci o ostacoli temporanei, che non attengono al funzionamento del sistema o della piattaforma. E’, ad esempio, l’ipotesi di sovraccarico sulla rete dovuto ad una rilevante concentrazione delle domande, tutte presentate in contemporanea. Gli inconvenienti rientrano nella nozione di “rischio informatico”, come tale gravante sul concorrente, soprattutto laddove le regole di gara in via espressa lo prevedano (cfr., TAR Emilia-Romagna, Bologna, 427/2019 confermata da Consiglio di Stato 8670/2019, secondo cui: <<Esclusi blocchi generalizzati e paralizzanti del sistema, ciò che l’appellante ha subito è dunque il mero “rischio informatico”, interamente gravante sul concorrente>>).7.- Nel caso in esame, tuttavia, sul disservizio che si è verificato l’operatore economico non aveva alcuna possibilità di incidere e, al contrario, ne ha subito le conseguenze non potendo in alcun modo completare l’iter della domanda.Non è contestato che la società ricorrente avesse caricato la documentazione richiesta dal bando di gara alle ore 11.00 del 13 marzo 2023.Come inoltre confermato dalla stessa Maggioli s.p.a. alla pagina 9 della Relazione tecnica “... l 'operatore economico MEGAV S.r.l., avendo proceduto al LOGOUT dal sistema alle ore 11.36 del giorno 13/03/2023 e avendo eseguito un nuovo contestuale LOGIN, ha incontrato l'impossibilità di attivare la funzione di cui al punto 7. 1.2.d del presente documento, essendo la procedura di affidamento entrata a far parte delle "Gare e procedure scadute" alle ore 11.30 circa”. Secondo la prospettazione di Maggioli s.p.a., pur essendo prevista la scadenza alle ore 12.00, di fatto la gara restava aperta solo per coloro che, alle ore 11.30, fossero già entrati nel sistema perché, di fatto, dopo quell’orario non era più consentito alcun inserimento.Questo impedimento – essendosi verificato prima della scadenza del termine orario previsto dal disciplinare - costituisce una palese violazione delle prescrizioni di gara, valevoli per tutti in virtù dei principi di trasparenza e par condicio. Nello specifico, il disciplinare di gara, al punto 17, rubricato: “Documentazione da produrre”, dispone espressamente che: <<Il termine per la presentazione delle offerte è fissato per le ore 12.00 del giorno Lunedì 13/03/2023. Entro il termine innanzi riportato, l’operatore economico dovrà avere cura di “inviare” la documentazione attraverso l’apposita sezione della piattaforma digitale>>. 8.- È del tutto evidente che, laddove il concorrente, per presentare la domanda, debba seguire una procedura informatica, non possa essere gravato da un onere di maggiore diligenza ai fini del rispetto della scadenza e, eventualmente, per minimizzare i rischi di malfunzionamento della piattaforma.Oltre alla circostanza per la quale la ricorrente, sin dalle ore 11.30 del giorno 13 marzo 2023, aveva provato a trasmettere la documentazione, va considerato che il malfunzionamento a lei comunque non imputabile, sebbene limitato a pochi minuti, ha reso impossibile trasmettere tempestivamente la documentazione richiesta (per ipotesi del genere, cfr., TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 19 settembre 2018, n. 2109).Non rientra nei doveri di diligenza del concorrente avviare con congruo anticipo le procedure di caricamento sul sistema dell’offerta, così da evitare o almeno minimizzare i rischi di un eventuale malfunzionamento della piattaforma, atteso che, laddove si aderisse a questa impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe per variare caso per caso, in relazione a valutazioni tecniche non predeterminabili dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto esigibile e quando debba iniziare le operazioni di caricamento.Secondo condivisibile giurisprudenza, (ex multis, TRGA, 15 marzo 2021, n. 37 e TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 8 novembre 2019, n. 1727), il rischio inerente le modalità di trasmissione della domanda di partecipazione ad una gara non può che gravare sulla stazione appaltante la quale, unilateralmente, ha scelto le modalità di trasmissione e ne ha imposto l’utilizzo ai concorrenti. Pertanto, se la trasmissione della domanda è stata compromessa a causa di un vizio della piattaforma, il pregiudizio non può ricadere sul concorrente. In questo senso, i sistemi informatici applicati alle procedure amministrative, segnatamente quelle ad evidenza pubblica, devono collocarsi in una posizione “servente” rispetto ai procedimenti stessi – e non viceversa – non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e pubblica amministrazione (TAR Campania, Napoli, Sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026).Secondo altrettanto condivisibile giurisprudenza, proprio in relazione alle gare con modalità “informatica”, è irrilevante la circostanza che l’offerta sia stata presentata a ridosso dell’orario di scadenza, questo perché l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo previsto per elaborare e presentare l’offerta, senza che difficoltà dovute ad intralci imprevisti sul regolare funzionamento, possano ricadere su di lui (Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2021, n. 5641).Ne consegue che, in ipotesi come quella in esame, è giusto che l’amministrazione si accolli il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui essa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione, per l’aspetto organizzativo interno, che ad essa deriva dalla gestione digitale dei flussi documentali va controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che si possano verificare.9.- Le spese del giudizio seguono la soccombenza nei confronti della CUC dei Monti Lattari e sono determinate nella misura indicata in dispositivo; appare equo compensarle con il comune di Agerola in considerazione del ruolo marginale rivestito nella conduzione della procedura di gara, affidata interamente alla Centrale unica di committenza. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione di Maggioli s.p.a., lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione ai danni della società ricorrente.Condanna la Centrale Unica di Committenza dei Monti Lattari al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.000,00, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato. Compensa nei confronti del comune di Agerola.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott.ssa Marialuisa LanzieriGianmario Palliggiano