urn:nir:tar.campania;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20220212520230329150649347.xml20220212520230329150649347.docm202202125\202202125.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\939 Paolo Corciulo\Sentenzapaolo corciulo01/04/2023 19:39:50maria laura maddalena31/03/2023 10:47:2806/04/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAPaolo Corciulo, PresidenteMaria Laura Maddalena, Consigliere, EstensoreDaria Valletta, Primo Referendario per l'annullamentoPer quanto riguarda il ricorso introduttivo: per l'annullamento- della deliberazione n. 193 del 23.3.2022 dell'Azienda Ospedaliera Universitaria dell'Università degli Studi della Campania “Luigi Vanvitelli”, avente ad oggetto “SERVIZIO DI PULIZIA E SANIFICAZIONE DELLE STRUTTURE DELL'A.O.U. “LUIGI VANVITELLI” UBICATE NEL CENTRO STORICO. ADESIONE ALLA CONVENZIONE CONSIP SERVIZI DI PULIZIA PER GLI ENTI DEL SSN E CONTESTUALE PROROGA NELLE MORE DEL PASSAGGIO DI CONSEGNE. CIG: 9144430E58”, resa nota con comunicazione datata 30.3.2022 pure impugnata per quanto di ragione, che ha disposto l'adesione alla convenzione Consip per i servizi di pulizia, sanificazione ed altri servizi per gli enti del Servizio Sanitario Nazionale e l'approvazione del Piano Dettagliato delle Attività presentato dal RTI Colser;- per quanto occorra: di ogni altro atto, menzionato nella deliberazione n. 193/2022 suddetta o anche non ivi citato, con il quale e/o sulla base del quale è stata assunta la deliberazione medesima di adesione alla convenzione Consip per i servizi di pulizia, sanificazione ed altri servizi per gli enti del Servizio Sanitario Nazionale, ivi in particolare compresi l'ordinativo preliminare di fornitura trasmesso dalla AOU al RTI Colser, la nota assunta al protocollo dell'AOU in data 17.12.2021 n° 36059 con cui il RTI Colser ha confermato la validità dell'Ordinativo, la nota prot. n° 762 del 10.01.2022 con la quale l'AOU ha sollecitato l'invio del Piano Dettagliato delle Attività, il Piano Dettagliato delle Attività (PDA) inoltrato dal RTI Colser e assunto al protocollo dell'AOU in data 18.02.2022 n° 5476, gli atti afferenti alla verifica del PDA anche unitamente al RUP; tutti atti non in possesso della ricorrente nonostante l'esperito accesso agli atti;- di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, non noto, per quanto lesivo degli interessi di Meranese fatti valere con il presente ricorso;con dichiarazione di inefficacia del contratto, comunque denominato, eventualmente concluso con il RTI Colser in adesione della citata convenzione Consip, in applicazione analogica degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm.Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Meranese Servizi S.p.A. in proprio e quale Mandataria in Rti con Mandante Issitalia A. Barbato S.R.L il 23/6/2022: in relazione all’annullamento dei medesimi atti già impugnati con il ricorso.- di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, non noto, per quanto lesivo degli interessi di Meranese fatti valere con il presente ricorso;con dichiarazione di inefficacia del contratto, comunque denominato, eventualmente concluso con il RTI Colser in adesione della citata convenzione Consip, in applicazione analogica degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm. sul ricorso numero di registro generale 2125 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Meranese Servizi S.p.A. in proprio e quale Mandataria in Rti con Mandante Issitalia A. Barbato S.R.L, Issitalia A. Barbato S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Nicola Creuso, Nicola De Zan, Mauro Marangon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Migliarotti Francesco in Napoli, via dei Mille 16; Azienda Ospedaliera Universitaria – Universita' degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Teresa Nicoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Colser Società Cooperativa, L'Operosa Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Silvia Marzot, Paolo Michiara, Barbara Mazzullo, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Vosa in Napoli, via G. Fiorelli,14; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria – Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli e di Colser Società Cooperativa e di L'Operosa Spa;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOCon il ricorso in epigrafe, parte ricorrente impugna la deliberazione n. 193 del 23.3.2022 con cui L’AOU ha deciso di aderire alla convenzione Consip per i servizi di pulizia e di sanificazione gli enti del Servizio Sanitario Nazionale, secondo la specifica offerta (o PDA) negoziata con il RTI Colser.Espone in punto di fatto la parte ricorrente di essere l’attuale fornitore dei servizi di pulizia per l’AOU Vanvitelli.Il ricorso è articolato nei seguenti motivi di impugnazione:Violazione o falsa applicazione dei principi di economicità, efficacia, efficienza, proporzionalità, ragionevolezza e buon andamento della pubblica 7 amministrazione, ex art. 97 Cost., art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e art. 1 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere sotto i profili del difetto d’istruttoria e di motivazione, erroneità del presupposto, contraddittorietà, irrazionalità, manifesta ingiustizia, sintomi di sviamento. Violazione o falsa applicazione di legge (art. 1, comma 449, legge n. 296/2006; art. 1, commi 548 e 549, legge n. 208/2015; D.P.C.M. 11.7.2018, attuativo dell’art. 9 del D.L. n. 66/2014) in quanto il convenzionamento Consip deliberato dall’Azienda ospedaliera resistente sarebbe molto oneroso e, precisamente, nettamente più oneroso sia del contratto in corso, stipulato il 30.1.2019, sia rispetto all’offerta della prima classificata nella successiva ed apposita gara che, nel 2020-2021, la stessa AOU Vanvitelli aveva indetto e quasi concluso interamente, in vista dell’esaurimento, per l’appunto, del contratto in essere. In estrema sintesi, secondo la ricorrente: - il costo annuo del servizio secondo il contratto di appalto in corso è pari a 3.594.428,81 euro/anno; - il costo annuo del servizio secondo la gara del 2020-2021 poi revocata (ovvero in base all’offerta prima graduata, peraltro formulata dal medesimo RTI odierno ricorrente), è pari a 3.206.109,36 euro/anno; - il costo annuo del convenzionamento Consip deciso dall’AOU, come risulta dalla deliberazione impugnata, è pari a 5.990.048,21 euro/anno (4.991.608,21 a canone + 998.440,00 euro per extra canone), ovvero quasi 6 milioni di euro/anno, ovvero ancora quasi il doppio del costo individuato con le gare autonome recentemente ed appositamente svolte dalla stessa AOU;La ricorrente ha quindi formulato istanza ex art. 63 c.p.a. affinché sia disposta l’esibizione in giudizio di tutti gli atti e documenti afferenti alla decisione di aderire alla convenzione Consip citata e di approvare il PDA presentato dal RTI Colser, ovvero gli atti e documenti già richiesti alla AOU dalle odierne ricorrenti con istanza di accesso in data 4.4.2022.Si è costituito il controinteressato Colser, il quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso avversario stante, tra l’altro, la mancata impugnazione del provvedimento con il quale l’Azienda Ospedaliera ha revocato la gara in corso per aderire alla convenzione Consip. Nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso, perché infondato.Anche l’Azienda ospedaliera si è costituita per chiedere il rigetto del ricorso.Con motivi aggiunti, parte ricorrente ha ulteriormente articolato le proprie doglianze già proposte nel ricorso, alla luce della più completa conoscenza dell’offerta (PDA) di Colser intervenuta in corso di causa, evidenziando come il prezzo dell’adesione Consip sarebbe enormemente superiore al prezzo di mercato ed, anzi, allo specifico prezzo di mercato emergente dalla ultime e recenti gare svolte per il del tutto routinario servizio de quo dalla medesima AOU Vanvitelli per il medesimo servizio.Tutte le parti hanno depositato memorie e repliche. All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.Va preliminarmente disattesa l’eccezione di carenza di interesse della ricorrente, sollevata da Colser. stante la mancata impugnazione del provvedimento con il quale l’Azienda Ospedaliera ha revocato la gara in corso per aderire alla convenzione Consip. L’odierna ricorrente, infatti, ha espressamente dichiarato di non agire nel presente giudizio in qualità di precedente fornitore del servizio in proroga né al fine di ottenere il mantenimento del servizio in corso, ma semplicemente quale operatore del settore non titolare di una convenzione aggregata applicabile, facendo valere la propria legittimazione e il proprio interesse a partecipare ad eventuali gare bandite dalla Azienda. In quest’ottica, essa contesta la convenzione Consip, in quanto pregiudizievole per le sue possibilità di partecipare a future gare per l’aggiudicazione del servizio.Si tratta dunque di un interesse di natura strumentale, di cui è la ricorrente è titolare in quanto operatore del settore, rispetto al quale non rileva la circostanza della mancata impugnazione della revoca della precedente gara da parte della amministrazione, ancorché detta revoca fosse finalizzata al ricorso alla convenzione Consip. L’interesse a contestare la convenzione Consip in capo alla ricorrente infatti è sorto solo nel momento in cui la ricorrente ha preso coscienza delle condizioni previste in detta convenzione.Il ricorso è fondato e va accolto in relazione ai vizi di difetto di istruttoria e motivazione ed erroneità del presupposto dedotti nel primo e unico motivo di ricorso e ulteriormente articolati del motivo aggiunto.Rileva infatti parte ricorrente che la convenzione Consip sarebbe notevolmente meno conveniente del contratto già stipulato con la medesima ricorrente o addirittura dell’offerta della prima classificata nella successiva ed apposita gara che, nel 2020-2021, la stessa AOU Vanvitelli aveva indetto e quasi concluso interamente, in vista dell’esaurimento, per l’appunto, del contratto in essere.In particolare, nell’unico motivo aggiunto, la ricorrente evidenzia che: emerge dal PDA di Colser che i mq oggetto delle pulizie sono i medesimi, ovvero sempre 80.635 mq, sia nel contratto Meranese (doc. 5, tabella di pag. 3, ove la somma delle superfici è appunto pari a 80.635 mq), come nel PDA Colser (doc. 3 depositato dall’AOU, tabella alla fine di pag. 20, che indica le “Consistenze complessive”, pari appunto a 80.635 mq, derivanti dalla sommatoria delle superfici indicate nelle precedenti sette tabelle di cui alla pag. 18-20; - il costo annuo del servizio secondo il contratto di appalto che era in corso fino al 1.5.2022 (doc. 5, pag. 3 e pag. 15) è pari a 3.584.428,81 euro/anno; - il costo annuo del servizio secondo la gara del 2020-2021 poi non aggiudicata (ovvero in base all’offerta prima graduata, peraltro formulata dal medesimo RTI odierno ricorrente -doc. 6 e 7), è addirittura inferiore e pari a 3.206.109,36 euro/anno; - invece, il costo annuo del convenzionamento Consip deciso dall’AOU, come risulta dal PDA di Colser (doc. 3 dimesso dall’AOU), si ricava agevolmente dal prezzo indicato alla fine del PDA Colser, è il seguente: € 20.964.872,34 per 4 anni, ovvero 5.241.218,08 euro/anno; con una differenza (tra lo specifico prezzo di mercato conseguito finora dalla AOU, relativo alle pulizie della medesima struttura sanitaria, e il prezzo Colser) che varia da 1.600.000 euro/anno a 2 milioni di euro all’anno in più. - il costo del convenzionamento Consip deliberato dall’AOU è nettamente superiore persino alle basi d’asta delle due gare svolte dalla stessa AOU e sopra citate, che ammontavano rispettivamente ad euro 3.649.383,50 (doc. 8, disciplinare della gara sfociata nel contratto appena esaurito, art. 1) e ad euro 4.270.000,00 (doc. 9, disciplinare della gara del 2020-2021 infine revocata, art. 3).Sul punto, Colser si è limitata ad obiettare la non sovrapponibilità dei servizi offerti dalla convenzione Consip con le tre gare citate da Meranese, in quanto i predetti contratti/costi non sarebbero comparabili (per diversità dei servizi richiesti in capitolato ed altro); non vi sarebbero in ogni caso, nella Convenzione Consip, prezzi incongrui o che non siano vantaggiosi per il pubblico erario. Anzi, secondo Colser, dal confronto tra la convenzione Consip e la gara del 2018, risulterebbe inequivocabile la maggior economicità della gara Consip con riferimento ai singoli costi unitari. Osserva il Collegio in primo luogo che ai sensi dell'art. 1, comma 449, della l. n. 296/2006, gli enti del S.S.N. sono obbligati ad utilizzare le convenzioni Consip “qualora non siano operative convenzioni regionali”, e dell'art. 1, comma 548, della l. n. 208/2015, che impone di rivolgersi alle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero a Consip in via sussidiaria.Tuttavia, come recentemente affermato anche da questo TAR, in via tendenziale, permane la facoltà per le Amministrazioni (statali, centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione, laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all'esito delle convenzioni — quadro. (T.A.R. Napoli, sez. V, 09/02/2022, n.884)Ed infatti, il Consiglio di Stato ha affermato che è consentito solo in via eccezionale e motivata alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, non essendo, viceversa, consentito alle singole amministrazioni di travalicare le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione (C.d.s., Sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937).Il TAR Napoli, sez. V, nella sopra citata sentenza, ha quindi così concluso: “ la sussistenza del richiamato (e legittimo) rapporto fra regola ed eccezione è confermato dallo stesso articolo 26 della l. 488 del 1999 il quale, al comma 3, stabilisce che "le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l'acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse.La disposizione, per un verso, conferma, attraverso il ricorso alla dizione "possono", il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro; per altro verso, consente la ricerca da parte delle Amministrazioni di opzioni negoziali alternative (con il vincolo dell'insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro).La stessa norma, al comma 3-bis, obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l'esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.Le disposizioni appena richiamate, pertanto, delineano un coerente quadro normativo nel quale è demandato alla Consip il compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni, sebbene sia consentito a quest'ultime di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, attraverso un meccanismo di responsabilizzazione delle Amministrazioni stesse, pienamente coerente con la disciplina euro-unitaria.”Fermo questo quadro interpretativo, sul piano dell’onere motivazionale ed istruttorio, la giurisprudenza ha affermato che, a fronte di una voluntas legis chiaramente deponente in favore della convenienza in via di principio della scelta adesiva alla convenzione Consip, "l'intero sistema delle gare centralizzate e delle convenzioni CONSIP mancherebbe di senso e di ragion d'essere se si dovesse accogliere il principio che la possibilità di acquisire un servizio e/o una fornitura mediante adesione alla convenzione CONSIP non esoneri l'ente committente dal dovere di bandire una gara di evidenza pubblica", posto che la sua "funzione istituzionale invece è proprio quella di rendere superflua l'indizione di gare separate per i singoli contratti dei singoli enti " (cfr.  Cons. stato, III, 24 maggio 2013, n. 2842, richiamata da T.A.R. Napoli, sez. V, 09/02/2022, n.884).In sostanza, la giurisprudenza afferma che nessun obbligo di motivazione incombe sulla amministrazione che decide di aderire alla convenzione Consip poiché essa adempie all'obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, III, n. 4081/2014; V, n. 2194/2015) e perché nell'ambito del sistema Consip l'individuazione del migliore contraente avviene già nel rispetto dei principi comunitari, per cui all'Amministrazione non è richiesta una specifica motivazione sull'interesse pubblico sotteso alla propria adesione.Il Collegio condivide in via generale tale principio, ma ritiene opportuno puntualizzare che, se è vero che non può essere imposto un onere di istruttoria e di motivazione per le amministrazioni che ritengano di ricorrere alle convenzioni Consip, ciò non significa che in casi particolari, in cui l’amministrazione già disponga, in ragione della propria pregressa recente esperienza, di elementi di conoscenza tali da farle ritenere che il ricorso alla contrattazione autonoma sarebbe notevolmente più vantaggioso, tale obbligo di motivazione e di istruttoria non possa essere aprioristicamente escluso, altrimenti la possibilità del ricorso alla contrattazione autonoma finirebbe per essere di fatto impossibile.Ora nel caso di specie gli elementi di prova offerti da parte ricorrente denotano come effettivamente l’importo complessivo del servizio di pulizia previsto in base alla convenzione Consip sia notevolmente superiore a quello offerto dalla ricorrente nel precedente analogo appalto e anche alla offerta della prima classificata nella successiva gara, poi revocata dalla AOU. Le obiezioni mosse sul punto dalla amministrazione resistente e dal controinteressato non paiono convincenti. Ed infatti, come risulta degli atti sopra menzionati, la superficie oggetto del servizio di pulizia in entrambe le ipotesi risulta identica; le asserite differenze tra i due servizi, sottolineate dal controinteressato per giustificare le differenze di prezzo, non sembrano ragionevolmente poter giustificare una differenza di importo così rilevante ( pari ad oltre un milione e mezzo di euro l’anno), considerato che si tratta di servizi di pulizia, a carattere standardizzato, caratterizzati dalla prevalenza della manodopera e privi di particolari peculiarità dal punto di vista tecnologico. La circostanza, pure sottolineata dal controinteressato, che i prezzi unitari offerti dalla convenzione Consip sono sempre inferiore a quelli offerti dalla ricorrente nei precedenti appalti, non appare convincente alla luce del dato, non contestato, dell’ingente differenza di costo complessivo e annuo del servizio. Infatti, nella delibera impugnata n. 193/2022 si legge che l’importo del canone annuo da pagare a Colser è di euro 4.991.608,21, per un totale nel quadriennio di euro 19.966.432,34, cui va aggiunto l’importo extra canone di euro 998.440,00.Si tratta infatti di una differenza di prezzo talmente alta rispetto al costo del precedente appalto che non poteva non indurre l’amministrazione, anche al fine di evitare profili di danno erariale, quanto meno a valutare se non fosse in concreto più conveniente provvedere con la contrattazione autonoma al fine di ottenere condizioni più favorevoli, o comunque almeno a dare una motivazione sul punto, previa adeguata considerazione degli elementi di conoscenza già in suo possesso. Infine, l’asserita anomalia dell’offerta della prima classificata nella gara poi revocata (circostanza sottolineata da parte resistente) non può essere in questa sede valorizzata poiché il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta non è stato poi effettuato.In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con annullamento della deliberazione n. 193 del 23.3.2022, affinché l’amministrazione possa – alla luce delle conoscenze in suo possesso e tenuto conto delle indicazioni fornite nella presente sentenza – rinnovare il procedimento ed effettuare un’adeguata valutazione circa la convenienza o meno dell’adesione alla convenzione Consip.Quanto alla domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto (ovvero dell’ordinativo di fornitura del 6.4.2020), risulta dai documenti depositati da Colser che in attuazione della convenzione Consip, in data 1/5/2022 è stata effettuata la consegna dei locali oggetto dell’appalto alla Colser e che pertanto al momento l’appalto è in corso di esecuzione. Detta domanda, pertanto, in considerazione di tale circostanza e tenuto conto che non vi è la possibilità di disporre il subentro della ricorrente (la quale peraltro agisce unicamente in ragione del suo interesse strumentale alla rinnovazione della gara mediante ricorso alla contrattazione autonoma), deve essere respinta.Le spese, in ragione della complessità della vicenda contenziosa e dell’esistenza di difformi precedenti, devono essere compensate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo accoglie e per l’effetto annulla la deliberazione n. 193 del 23.3.2022; respinge la domanda di inefficacia del contratto.Compensa le spese tra tutte le parti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMaria Laura Maddalena