urn:nir:tar.campania;sezione.3:sentenza:00000-0000220IN20220185520220714093336721.xml20220185520220714093336721.docm202201855\202201855.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\979 Anna Pappalardo\Sentenzaanna pappalardo19/07/2022 00:54:56carlo dell'olio14/07/2022 09:44:0420/07/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Terza)ha pronunciato la presenteSENTENZAAnna Pappalardo, PresidenteCarlo Dell'Olio, Consigliere, EstensoreMaria Barbara Cavallo, Consigliere per l'annullamentoa) del provvedimento dell’EAV prot. EAV-0005127-2022 del 2 marzo 2022, con la quale la società ricorrente è stata esclusa dalla gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e custodia non armata degli immobili di proprietà o in uso delle aree esterne di pertinenza individuale e delle stazioni ferroviarie – lotto 2;b) di tutti gli atti confluiti nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, inclusi i provvedimenti di nomina del RUP della fase di progettazione e del RUP della fase di affidamento, del provvedimento di nomina della commissione valutatrice dell’anomalia dell’offerta e degli atti dalla medesima adottati, delle note interlocutorie dell’EAV del 3 settembre 2021 e del 19 novembre 2021, nonché dell’atto del RUP per la fase di progettazione di recepimento delle risultanze dei lavori della commissione valutatrice dell’anomalia dell’offerta;c) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi. sul ricorso numero di registro generale 1855 del 2022, proposto da FANTASTIC SECURITY GROUP S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro De Angelis e Arturo Massimo, con domicilio eletto in Napoli alla Via del Parco Margherita n. 33 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori; EAV – ENTE AUTONOMO VOLTURNO S.r.l., rappresentato e difeso dall’Avv. Gaetano Brancaccio, con domicilio eletto in Napoli alla Via Santa Brigida n. 51 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ente resistente;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del c.p.a.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 giugno 2022 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La società ricorrente partecipava alla procedura aperta, indetta dall’EAV e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e custodia non armata degli immobili di proprietà o in uso delle aree esterne di pertinenza individuale e delle stazioni ferroviarie – lotto 2, classificandosi prima ai fini del conseguimento dell’aggiudicazione, ma ne è stata esclusa con provvedimento prot. EAV-0005127-2022 del 2 marzo 2022 per anomalia dell’offerta.La medesima impugna tale provvedimento, unitamente a tutti gli altri atti di gara meglio in epigrafe individuati, adducendo una serie di doglianze attinenti ai profili dell’incompetenza, della violazione di legge e dell’eccesso di potere.L’EAV, costituitosi in giudizio, conclude nei suoi scritti difensivi per la reiezione del ricorso.Parte ricorrente insiste nelle sue tesi con ulteriori memorie difensive.La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 29 giugno 2022.2. La società ricorrente lamenta l’illegittimità della sua esclusione dalla gara per anomalia dell’offerta, prospettando che la determinazione espulsiva dell’EAV sarebbe inficiata da vizi di carattere sia formale che sostanziale.2.1 Vale cominciare, attesa la loro pregnanza, dallo scrutinio delle censure di tipo formale, che possono essere così compendiate:a) i provvedimenti di nomina del RUP della fase di progettazione e del RUP della fase di affidamento si pongono in contrasto con l’art. 31, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede un’unica figura di responsabile del procedimento per tutte fasi dell’appalto (programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione), “con conseguente impossibilità di attribuire le relative funzioni, anche con riferimento alla verifica di congruità delle offerte, a più soggetti”;b) il provvedimento di nomina del RUP della fase di progettazione è illegittimo “qualora con detto provvedimento siano state attribuite al medesimo Responsabile funzioni riconducibili al sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte”;c) il provvedimento di nomina della commissione valutatrice dell’anomalia dell’offerta è viziato da incompetenza, dal momento che tale commissione è stata individuata dal RUP della fase di progettazione e non da quello della fase di affidamento, “che in tale qualità ha sottoscritto tutti gli atti della medesima fase (vale a dire la richiesta di giustificazioni del 3.09.2021, la richiesta di precisazioni del 19.11.2021 ed il provvedimento di esclusione del 2.03.2022 e, prima ancora, i provvedimenti di nomina del Seggio di gara e della Commissione giudicatrice deputata all’esame delle offerte dei concorrenti…), ed a cui spettava, nella medesima qualità, anche la nomina del suindicato organo consultivo”.2.2 Tutte le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate:aa) in adesione alla puntuale obiezione della difesa di parte resistente, si osserva che alla presente fattispecie non si attaglia il disposto del comma 1 dell’art. 31 del d.lgs. n. 50/2016, che effettivamente concentra su un’unica figura di responsabile del procedimento tutte le fasi in cui si articola un appalto, ma piuttosto la disposizione contenuta al successivo comma 10, la quale, nel riferirsi a tutte le stazioni appaltanti non appartenenti, come quella di specie (ente in forma di società privatistica di capitali), all’ambito delle pubbliche amministrazioni o degli enti pubblici, prescrive che i compiti propri del responsabile del procedimento siano affidati ad “uno o più soggetti”. Ciò lascia intendere che è ben possibile, in tali casi, individuare anche una pluralità di RUP, ognuno responsabile di una singola fase dell’appalto, come appunto verificatosi in concreto in virtù del provvedimento presidenziale dell’EAV n. 528 del 27 maggio 2020, che ha nominato distinti soggetti quali RUP per la fase di progettazione e per quella di affidamento;bb) nel suddetto provvedimento di nomina, contrariamente a quanto ipotizzato dalla ricorrente, non è stata attribuita al RUP della fase di progettazione alcuna funzione riconducibile alla fase di affidamento, quale quella di verifica della congruità delle offerte;cc) infine, per quanto, come risulta in atti, l’individuazione della commissione valutatrice dell’anomalia dell’offerta sia stata impropriamente effettuata dal RUP della fase di progettazione, ciò non ridonda in automatico vizio di incompetenza del relativo provvedimento di nomina, poiché tale provvedimento, le risultanze dei lavori della commissione valutatrice e lo stesso operato di detto RUP sono stati recepiti e fatti propri anche dal competente RUP della fase di affidamento (Dott. Filippo Porzio) nel provvedimento di esclusione prot. EAV-0005127-2022 del 2 marzo 2022, di cui è stato cofirmatario insieme al presidente dell’ente (Dott. Umberto de Gregorio). Tanto ha comportato la sostanziale ratifica, da parte del RUP della fase di affidamento, dell’attività posta in essere dal RUP della fase di progettazione e dalla commissione valutatrice, la quale ha sanato l’originario difetto di competenza sussistente in capo a tale ultimo RUP riconducendo a legittimità, sotto l’indagato profilo, l’intero procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Si applica, al riguardo, il consolidato principio secondo il quale la ratifica va inquadrata nel più ampio fenomeno della convalescenza dell’atto amministrativo, che consiste nell’eliminazione dei vizi che inficiano un provvedimento avendo come specifica finalità la rimozione conservativa del vizio di incompetenza: l’organo competente fa proprio il provvedimento emanato da quello incompetente, con effetti che retroagiscono saldando la ratifica con il provvedimento ratificato, senza soluzione di continuità. Peraltro, la ratifica è ammessa anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale, secondo la formulazione dell’art. 6 della legge n. 249/1968, tuttora vigente, e non è incompatibile con l’art. 21-nonies, comma 2, della legge n. 241/1990, secondo il quale è fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2021 n. 3385; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 11 gennaio 2022 n. 173; TAR Campania Napoli, Sez. V, 1° settembre 2020 n. 3716).3. Esaurito in senso negativo il vaglio delle doglianze di carattere formale, può passarsi all’esame delle restanti censure di tipo sostanziale, non senza ricapitolare in via preventiva, ai fini di una migliore comprensione della vicenda contenziosa, i profili motivazionali posti dalla stazione appaltante alla base del provvedimento espulsivo, indicativi dell’anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente: i) “Dal momento che la Fantastic sostiene in sede di chiarimenti, in maniera palesemente infondata che tutte le voci precedentemente citate nella richiesta di chiarimenti erano già ricomprese nelle giustificazioni prodotte non può che sorgere più di un dubbio sulla generale affidabilità e serietà dell’operatore economico. Si evidenzia a solo titolo esemplificativo che, nell’offerta originaria e nelle prime giustificazioni, mancavano, all’interno delle tabelle, tutti i riferimenti per cui EAV aveva richiesto chiarimenti: il riferimento al costo della divisa, al costo della polizza infortuni, al costo del COASCO, dell’INPS e dell’INAIL. A parere dell’operatore economico, in sostanza, tutti gli elementi citati erano da intendersi “sottintesi”, dal momento che il risultato finale dell’offerta economica risultava perfettamente identico, sebbene sulla scorta di argomentazioni del tutto nuove e diverse da quelle proposte la prima volta e contrariamente a quanto in essa espressamente affermato”; ii) il “margine di profitto dichiarato dalla Fantastic, per l’intera operazione economica, è di 19.580 euro pari allo 0,86% dell’importo offerto”, con conseguente esiguità dell’utile “al fine del giudizio complessivo di attendibilità e affidabilità dell’offerta alla luce delle ulteriori giustificazioni offerte, atteso che esse si fondano su assunti che o non corrispondono al vero o che potrebbero non essere confermati in sede di esecuzione dell’appalto così da rendere in perdita la commessa”; iii) il costo orario della manodopera è stato calcolato in modo errato; iv) la tabella riepilogativa dei costi della manodopera per ogni qualifica impiegata, allegata alle giustificazioni, è affetta da un palese errore di calcolo, che, una volta corretto, determinerebbe l’esecuzione in perdita dell’appalto. Infatti, “al rigo 2 della tabella in argomento il costo orario relativo alle “ore ordinarie con operaio livello C” viene moltiplicato per le ore annue e non per le ore da capitolato che esprime il fabbisogno triennale. Per l’effetto di tale errore il costo della manodopera per l’elemento in discussione risulta essere pari a 136.522,90 (13,50*10.121) invece di quello corretto pari a 413.701,40 (13,50*30.363) esponendo un minor costo di ben 273.317,60 euro che porta in perdita irreparabile la commessa”; v) il tasso di assenteismo dichiarato nelle giustificazioni, calcolato sulla base del tasso di assenteismo medio del 2020, è pari a circa la metà del tasso di assenteismo indicato nella tabella ministeriale di settore (3,28% a fronte del 6,16%). Ne deriva che, anche “a tacere della mancanza di alcuna prova circa l’indicata percentuale per il 2020 del suddetto dato, esso non dà alcuna certezza circa l’andamento futuro dell’assenteismo aziendale, potendo esso essere diverso per gli anni successivi a quello in cui è stato calcolato”. 4. Ciò premesso, vale cominciare dalle censure volte a contestare il percorso argomentativo condotto dalla stazione appaltante con riguardo alle ultime due voci di anomalia, ossia l’erroneo calcolo del costo della manodopera con riguardo all’operaio di livello C e l’ingiustificata riduzione del tasso di assenteismo aziendale rispetto a quello standard fissato nella tabella ministeriale.4.1 Con riferimento al primo aspetto, parte ricorrente, pur riconoscendo che la tabella riepilogativa effettivamente recava l’errore di calcolo rilevato dalla stazione appaltante, nonché altri errori immediatamente percepibili, quali valori eccessivamente superiori rispetto all’impegno orario risultante dalla tabella allegata alla lex specialis di gara e dati identici di impegno orario per dipendenti appartenenti a livelli contrattuali diversi, si duole che la stazione appaltante abbia ritenuto di risolvere il calcolo errato “mediante un conteggio sostitutivo, eseguito in modo del tutto arbitrario e senza preventivamente rivolgere alla ricorrente, come era necessario, un’apposita richiesta di delucidazioni finalizzata a chiarire se i dati posti a base del cennato calcolo fossero corretti o meno”.Con riferimento invece al secondo aspetto, deduce che se è consentito ad ogni concorrente di giustificare l’offerta economica facendo riferimento al proprio tasso di assenteismo storico (nella specie certificato, per il 2020, da un professionista già in sede di gara), quest’ultimo deve essere reputato affidabile e valevole anche per il futuro. Le suddette doglianze vanno entrambe disattese.Deve essere premesso che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospettata di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salve le ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche, irragionevoli, fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (giurisprudenza consolidata: cfr. ex multis Consiglio di Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36; Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 novembre 2021 n. 7912; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 marzo 2021 n. 2086; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 8 marzo 2022 n. 1559).Orbene, calando i superiori insegnamenti al caso di specie, non può essere ravvisata nell’attività della stazione appaltante alcuna palese erroneità di giudizio, alla luce delle giustificazioni fornite dalla ricorrente in occasione del procedimento di verifica dell’anomalia.4.2 In dettaglio, assume valore già significativo dell’anomalia il pacifico errore di calcolo del costo relativo all’operaio di livello C, contenuto nella tabella riepilogativa dei costi della manodopera acclusa alle ultime giustificazioni fornite dalla ricorrente, la quale dava conto, a fronte di un costo orario evidentemente non modificabile pena la violazione dei minimi salariali imposti dalla contrattazione collettiva, che, laddove il monte orario fosse stato correttamente parametrato sulla quantità di ore previste in capitolato, l’appalto sarebbe stato svolto in perdita. Né era necessario chiedere alla ricorrente (ulteriori) delucidazioni in merito, promanando l’incongruità dell’offerta da semplici calcoli matematici effettuati in base ai dati incomprimibili di impegno orario ricavati dal capitolato, calcoli per i quali si profilava sufficientemente chiara ed esaustiva, per la stazione appaltante, la tabella riepilogativa in questione. Invero, in sede di valutazione delle giustificazioni relative ad un’offerta anormalmente bassa, la stazione appaltante, in attuazione di una generale esigenza di celerità e di rapida definizione del procedimento di gara, allorché ritenga (come nella specie) di aver raccolto elementi sufficienti a valutare la congruità dell’offerta senza che residuino dubbi in ordine alla sua attendibilità, ha il potere di decidere sulle giustificazioni prodotte dall’impresa concorrente senza dover prolungare oltremodo tale accertamento (e il conseguente contraddittorio) con la richiesta di ulteriori chiarimenti e/o integrazioni documentali, sussistendo, invece, a carico dell’offerente l’onere di fornire tempestivamente (e in maniera corretta) tutte le informazioni utili ad escludere un eventuale giudizio di anomalia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2021 n. 3473; TAR Campania Napoli, Sez. I, 8 ottobre 2009 n. 5207).4.3 Sotto il concorrente profilo della prospettata riduzione del tasso di assenteismo aziendale, il Collegio ritiene immune da vizi logici il ragionamento fatto dalla stazione appaltante, che ha evidenziato che – in disparte il rilievo della mancanza di apposito corredo probatorio, rilievo contestato in questa sede dalla ricorrente sulla scorta della certificazione del professionista intervenuta in corso di gara – il solo indice storico del 2020 non sarebbe sufficiente a garantire che l’andamento futuro dell’assenteismo non avrebbe superato l’indicata soglia del 3,28%.Più nello specifico, le obiezioni della stazione appaltante si sono basate, in maniera non irragionevole, sulla carenza, nelle giustificazioni prodotte dalla ricorrente, di fattori idonei a giustificare lo scostamento dalla tabella ministeriale di settore circa l’ammontare delle ore medie di assenza dovute a malattia, maternità ed infortunio, in quanto il sintetico e generico riferimento al solo indice di assenteismo storico (per il 2020) non vale ad integrare, in mancanza di ulteriori indicazioni ed elementi desumibili dalla particolare organizzazione aziendale e/o dalla futura gestione del servizio oggetto di appalto, una motivata e credibile ragione di riduzione dei valori standard contenuti nelle tabelle ministeriali, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi, come appunto quelli legati alle condizioni di salute del dipendente, estranei alla disponibilità dell’impresa e necessitanti, per definizione, di una stima prudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 marzo 2021 n. 2437 e 20 febbraio 2017 n. 756; Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 luglio 2013 n. 4206; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451). 5. Tutte le suesposte osservazioni – attenendo alla determinazione complessiva dei costi fondata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi consentiti per l’esecuzione di un determinato appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 15 maggio 2017 n. 2252; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 22 maggio 2020 n. 1934) – rivestono carattere assorbente nella dimostrazione dell’incongruità dell’offerta ed esimono il Collegio dall’esaminare le rimanenti censure con cui parte ricorrente intende contestare la valutazione di anomalia con riguardo ai profili motivazionali emarginati ai punti i), ii) e iii) del superiore paragrafo 3, dal momento che l’impianto complessivo del gravato provvedimento di esclusione risulta comunque validamente sorretto dagli aspetti problematici inerenti al calcolo del costo della manodopera per l’operaio di livello C e alla riduzione del tasso di assenteismo aziendale.Soccorre, al riguardo, il condiviso principio secondo il quale, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 29 febbraio 2016 n. 5; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2013 n. 1373 e 27 settembre 2004 n. 6301; Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 luglio 2010 n. 4243).6. In conclusione, resistendo gli atti impugnati alle prospettazioni attoree, anche in virtù del disposto assorbimento di censure, il ricorso deve essere respinto per infondatezza.Le spese processuali devono essere addebitate alla soccombente parte ricorrente, nella misura liquidata in dispositivo anche tenuto conto della novità di alcune questioni trattate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la società ricorrente a rifondere in favore dell’EAV – Ente Autonomo Volturno S.r.l. le spese processuali, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOPongioneCarlo Dell'Olio