urn:nir:tar.campania;sezione.2:sentenza.breve:00000-00002240IN20210530720211221200933095.xml20210530720211221200933095.docm202105307\202105307.xmlU:\DocumentiGA\Napoli\Sezione 2\2021\202105307\Sentenza brevepaolo corciulo28/12/2021 17:46:01paolo corciulo28/12/2021 17:46:0129/12/2021NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAPaolo Corciulo, Presidente, EstensoreMaria Laura Maddalena, ConsigliereCarlo Dell'Olio, Consigliere per l'annullamentoa) del "4° Verbale di procedura aperta espletata in modalità telematica attraverso la piattaforma e-procurament in data 04.11.2021 per l'affidamento del servizio di ricovero, custodia e mantenimento dei cani vaganti, pericolosi e/o morsicatori, rinvenuti nell'ambito del territorio del Comune di Quarto (NA), per il periodo di anni tre - CIG 8752228706", redatto in data 4.11.2021 dalla Commissione giudicatrice nominata dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata - Sede Centrale di Napoli, e conosciuto in data 22.11.2021, con il quale è stata disposta l'esclusione del R.T.I. a costituirsi tra la CA.NI.LE. RE.CA.NO & C. s.a.s. di Coppola Fortunata e la Il Cucciolo s.r.l. dalla suddetta procedura di gara ed è stata conseguentemente proposta l'aggiudicazione dell'appalto di cui innanzi in favore della La Sfinge s.r.l.; b) della nota del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata - Sede Centrale di Napoli registro ufficiale U.0018692 del 5.11.2021, ricevuta in pari data, con la quale è stata comunicata alle società ricorrenti l'esclusione dalla medesima procedura di gara; c) della nota del Comune di Quarto - Comando Polizia Locale prot. n. 42472/2021 del 2.11.2021, conosciuta in data 22.11.2021, richiamata nel verbale sub a) ed a questo allegata; d) ove non coincidente con gli atti sub a) e b), del provvedimento, allo stato non conosciuto, con il quale è stata disposta l'esclusione dalla ridetta gara del R.T.I. a costituirsi tra la CA.NI.LE. RE.CA.NO & C. s.a.s. di Coppola Fortunata e la Il Cucciolo s.r.l.; e) qualora adottato, del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto suindicato; f) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, ivi inclusi, ove necessario e per quanto di ragione: f.1) il bando di gara, pubblicato sulla G.U.U.E. del 21.06.2021, nonché il disciplinare di gara ed il capitolato speciale d'appalto ad esso allegati, nelle parti di seguito indicate; f.2) il parere legale citato nella nota comunale sub c) ed assunto al protocollo del Comune di Quarto al n. 41500/2021 del 26.10.2021; f.3) la nota del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata - Sede Centrale di Napoli prot. n. 14878 del 31.08.2021, richiamata nel verbale sub a) ed allo stato non conosciuta; f.4) la nota del Comune di Quarto - Comando Polizia Locale prot. n. 34037 del 7.09.2021; f.5) tutti gli ulteriori atti, allo stato non conosciuti, del subprocedimento concluso con la nota comunale sub c); f.6) il "4° avviso in materia di trasparenza ex art. 29, comma 1, D.Lgs. 50/2016 e s.m.i.", redatto in data 4.11.2021; nonché declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora stipulato o in corso di stipulazione, e accertamento del diritto delle società ricorrenti a conseguire l'aggiudicazione della relativa commessa, subentrando, ove del caso, nell'esecuzione della stessa; in subordine, risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalle società ricorrenti per effetto dell'esecuzione degli atti impugnati. ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 5307 del 2021, proposto da Ca.Ni.Le. Re.Ca.No & C. S.a.s. di Coppola Fortunata, Il Cucciolo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Massimo, Alessandro De Angelis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro De Angelis in Napoli, via del Parco Margherita 33; Comune di Quarto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Cesario Console 3; Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, La Puglia e La Basilicata, non costituito in giudizio; Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita' Sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11; La Sfinge S.r.l., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Quarto e del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita' Sostenibili;Visti tutti gli atti della causa;Data per letta nella camera di consiglio del 21 dicembre 2021 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOLa CA.NI.LE. RE.CA.NO & C. s.a.s. ed Il Cucciolo s.r.l. hanno partecipato in forma associata, alla procedura aperta, da svolgersi in modalità telematica – indetta con bando del 21 giugno 2021 dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili - Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata - Sede di Napoli - Centrale di committenza e Stazione unica appaltante - per l'affidamento del servizio triennale di ricovero, custodia e mantenimento dei cani vaganti, pericolosi e/o morsicatori, rinvenuti nell'ambito del territorio del Comune di Quarto, gara da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito delle operazioni di gara, a cui aveva partecipato un unico altro concorrente, La Sfinge s.r.l., una volta compiuta la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, prima classificata risultava l’A.T.I. Recano con 98 punti, che aveva offerto il ribasso del 14%, mentre La Sfinge s.r.l., otteneva il minor punteggio di 84,48 punti.Nella seduta del 10 agosto 2021 la commissione di gara dava atto che l'offerta proposta dal raggruppamento non era da considerarsi anormalmente bassa e che questo aveva indicato “i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro rispettivamente in € 471.449,19 ed in € 19.929,00. Tenuto conto che negli atti di gara il costo della manodopera è stato stimato in € 140.152,62, rispetta il disposto di cui all'articolo 97, comma 5, lettera d), del D.Lgs. 50/2016”.A seguito di una segnalazione proveniente dall’altra concorrente, il Comune di Quarto inviava la nota n. 34037 del 7 settembre 2021 chiedendo al raggruppamento di chiarire quale fosse la quantificazione dell'importo relativo ai costi della manodopera per i quali era stata prevista la somma di € 471.449,19, importo ampiamente superiore a quello indicato dalla lex specialis in € 140.152,62.La richiesta veniva esitata con atto del 16 settembre 2021 in cui si specificava che "nei predetti €471.449,19 la scrivente RTI non ha fatto rientrare soltanto i costi propriamente «retributivi» e «del lavoro» che dovrà affrontare nel corso dei 36 mesi di appalto, ma in essi sono racchiusi anche ulteriori costi" afferenti alla gestione del servizio, concludendo quindi che "il solo «costo della manodopera», così come richiesto nel Capitolato di Appalto redatto dall'Ente committente, è pari ad € 139.842,39, importo quindi da estrapolare dal totale indicato agli atti di € 471.449,19". Con successiva nota del 3 novembre 2021 si affermava che quanto riferito in sede di chiarimenti «non comporta alcuna modifica dell'offerta economica nel suo complesso, tanto è vero che l'importo di quest'ultima è rimasto assolutamente invariato».Con atto contenuto nel quarto verbale di gara del 4 novembre 2021 la Commissione rappresentava che, con nota prot. n. 42472/2021 del 2 novembre 2021, il Comune di Quarto, «alla luce delle valutazioni fatte in ordine ai ridetti chiarimenti del 16.09.2021 e sulla scorta di apposito parere legale, aveva ritenuto non ammissibile la correzione dell'importo del costo della manodopera così come indicato nell'offerta presentata. L'intera offerta, viziata da questo errore non sanabile, non può essere ritenuta congrua e sostenibile». Seguiva l’esclusione del raggruppamento e la proposta di aggiudicazione a La Sfinge s.r.l. L’esclusione veniva comunicata con nota della SUAP reg. uff. U.0018692 del 5 novembre 2021, ricevuta in pari data.In data 22 e 24 novembre 2021 le due società costituenti l’A.T.I. accedevano a parte della documentazione di gara, rispettivamente presso il Provveditorato e presso il Comune di Quarto, Avverso la propria esclusione e contro gli atti indicati nella epigrafe del ricorso hanno proposto ricorso a questo Tribunale La CA.NI.LE. RE.CA.NO & C. s.a.s. ed Il Cucciolo s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente.A sostegno dell’impugnazione sono stati addotti i seguenti motivi.Con il primo motivo si contesta che nessuna disposizione normativa - affermazione da interpretarsi anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione – prescrive l’estromissione del concorrente per erronea indicazione del costo della manodopera, ciò essendo stabilito per le sole ipotesi di assoluta mancata indicazione nell'offerta economica o laddove il relativo importo risulti inferiore ai trattamenti salariali minimi, circostanze ambedue insussistenti nel caso di specie. Con il secondo motivo si deduce che, avendo la commissione attestato che il costo della manodopera indicato nell'offerta economica delle società ricorrenti «rispetta il disposto di cui all'articolo 97, comma 5, lettera d), del D.Lgs. 50/2016», ogni ulteriore valutazione in ordine all'entità ed all'adeguatezza di tale valore avrebbe potuto essere svolta unicamente nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, fase mai attivata dalle amministrazioni intimate.Con il terzo motivo, richiamando alcuni arresti giurisprudenziali, parte ricorrente deduce che sarebbe stato ben possibile procedere alla correzione di quello che sarebbe stato, al più, un mero errore materiale o di allocazione di valori economici, all’uopo procedendo ad una «scomposizione dell'importo a tal fine indicato nelle voci di costo da sostenere per il trattamento retributivo del personale e l'imputazione della eccedenza ad altri costi comunque afferenti alla gestione del servizio (così da dimostrare, tra l'altro, che il costo della manodopera era stato ab initio tenuto in considerazione e debitamente conteggiato nella predisposizione dell'offerta)», anche alla luce del fatto che non si sarebbe in presenza di una modifica dell’offerta. Con l’ultimo motivo si deduce che privo di fondatezza sarebbe il salto logico compiuto dalla stazione appaltante, secondo cui l’inammissibilità della correzione dell'ammontare del costo della manodopera comporterebbe che "l'intera offerta, viziata da questo errore non sanabile, non può essere ritenuta congrua e sostenibile".Si sono costituiti in giudizio il Comune di Quarto ed il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita' Sostenibili, concludendo per il rigetto del ricorso.Alla camera di consiglio del 21 dicembre 2021, il Tribunale, ritenendo sussistenti i presupposti per una definizione della controversia con sentenza in forma semplificata, rese edotte le parti, ha trattenuto la causa per la decisione.DIRITTOVa preliminarmente respinta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dal Comune di Quarto, dal momento che oggetto di impugnazione sono stati anche alcuni atti dell’amministrazione comunale che impongono, per profili di tutela processuale, di qualificarla la stessa come autorità emanante ai sensi dell’art. 41, secondo comma c.p.a.Passando al merito, va premesso che dagli atti del procedimento di gara, nonchè dagli scritti difensivi, emerge chiaramente che la fattispecie concreta in esame concerne un errore di formulazione dell’offerta di parte ricorrente.Infatti, nella nota del 16 settembre 2021 resa in risposta all’istanza di chiarimenti del Comune di Quarto del 7 settembre 2021, parte ricorrente ha dichiarato espressamente che «nei predetti € 471.449,19 la scrivente RTI non ha fatto rientrare soltanto i costi propriamente «retributivi» e «del lavoro» che dovrà affrontare nel corso dei 36 mesi di appalto, ma in essi sono racchiusi anche ulteriori costi», aggiungendo che «si tratta di costi che non rientrano nei costi della manodopera, ma in quelli, generali, di gestione dei canili, poiché nella nostra ottica sono connessi al costo della manodopera, in quanto pur riguardando attività svolte non solo da dipendenti ma anche da personale di supporto, sono finalizzate a garantire la cura ed il benessere dei 140 cani del Comune di Quarto, già custoditi presso i nostri canili (…)». Dal tenore letterale della riportata dichiarazione si evince che parte ricorrente ha ritenuto la formulazione dell’offerta economica frutto di una deliberata modalità di composizione, delle cui specifiche componenti costitutive ha reso illustrazione in un tempo successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.Ne discende che non si è in presenza di una questione di anomalia dell’offerta, nel senso di una verifica della sua complessiva sostenibilità economica e di presupposte giustificazioni, ma di un vizio di formulazione dell’offerta che non ne consentiva ab origine l'individuazione del contenuto; in proposito, l’art. 83, comma nono del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 nell’escludere dal soccorso istruttorio le ipotesi di carenza di qualsiasi elemento formale della domanda - in particolare in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarita' essenziale - ove riferibili all'offerta economica e all'offerta tecnica, impone l’esclusione diretta del concorrente che vi sia incorso con provvedimento della stazione appaltante. Inoltre, l’ultimo periodo della norma citata stabilisce che «costituiscono irregolarita' essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».Di qui, l’infondatezza della prima, terza e quarta censura, in quanto presupponenti l’idea che si sia in presenza di una questione di accertamento dell’anomalia dell’offerta di parte ricorrente e di verifica del costo della manodopera in punto di adeguatezza, ben differente essendo stata nel caso di specie la funzione concreta del potere espulsivo esercitato dall’amministrazione resistente; né sposta i termini della questione la circostanza per cui l’amministrazione avrebbe anche ritenuto che l’offerta «non può essere ritenuta congrua e sostenibile», tale affermazione risultando un mero corollario della vera ragione viziante, ossia l’originaria sua non intellegibilità. D’altronde, pienamente legittimo dal punto di vista della partecipazione procedimentale si è rivelato il comportamento della stazione appaltante che ha proceduto ad una richiesta di chiarimenti nei confronti di parte ricorrente volta ad ottenere chiarimenti sui costi della manodopera indicati in offerta per un valore esorbitante rispetto a quello indicato nella lex specialis, misura che andava ben oltre un semplice sospetto di incongruità.E che si sia trattato di un originario errore di compilazione, dal punto di vista dell’allocazione delle voci costitutive dell’offerta, è confermato anche dalla risposta a chiarimenti resa da parte ricorrente con la nota del 16 settembre 2021: difatti, in tale atto espressamente si specifica che nel valore unitario di €471.449,19, indicato come costo della manodopera, sono compresi altri costi che nulla a che vedere hanno con il costo del personale, né dal punto di vista retributivo, né previdenziale, come resto evidenziato dalla stessa ricorrente. Pertanto, la voce aggregata di €471.449,19, indicativa del costo della manodopera, in realtà era comprensiva anche di spese del tutto diverse, da parte ricorrente definite “spese generali”, ma per nulla riconducibili al costo del lavoro, avendo una autonoma appartenenza tipologica, trattandosi di materiali di consumo, quali mangime e prodotti antiparassitari per animali. Tale formulazione dell’offerta ha innanzitutto violato la prescrizione di cui all’art. 95, comma decimo del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nella parte in cui s’impone al concorrente di indicare il costo della manodopera, prescrizione che ovviamente non consente l’aggregazione di tale valore con altre componenti di spesa, ciò trovando spiegazione nella rilevanza specifica che il legislatore ha inteso riconoscere a tale elemento di costo fin dal momento della formulazione dell’offerta, ossia prima della sua eventuale verifica di complessiva congruità. Passando ora al nodo centrale della controversia, introdotto con il terzo motivo, resta da interrogarsi sulla possibilità di correzione di tale errore, ipotesi esclusa dall’amministrazione resistente.Al riguardo, secondo condivisibile giurisprudenza, «le offerte, intese come atto negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto; tale attività interpretativa può consistere anche nell'individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente; più in particolare, la rettifica di eventuali errori è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di errore materiale, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell'offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l'affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull'effettiva volontà dell'offerente». (Consiglio di Stato, sez. III , 02/03/2021, n. 1773).Ebbene, ritiene il Collegio che nel caso di specie non ricorrano tali presupposti: innanzitutto, non si è affatto in presenza di un errore ostativo o di calcolo, ma di un’inesatta formulazione e rappresentazione di una voce di costo – quella per la manodopera – così specificatamente nominata dal concorrente; in secondo luogo, la riconoscibilità dell’errore può definirsi “semipiena”, nel senso che era sorto un dubbio di corretta formulazione originato dalla esorbitanza del valore indicato rispetto all’importo stimato nella legge di gara, circostanza che aveva indotto l’amministrazione resistente a chiedere chiarimenti. Infine, l’esito della interlocuzione partecipativa si è risolto in una non consentita operazione manipolativa e di adattamento dell'offerta, nel senso di una sua ricostruzione “a posteriori”; invero, solo con la nota del 16 settembre 2021 parte ricorrente ha rappresentato che il costo della manodopera era, in realtà, pari a €139.842,39, valore risultante dalla sottrazione dall’originaria voce di offerta di altre e maggiori spese, per nulla afferenti al costo del lavoro; tale scomposizione postuma costituisce il risultato di operazioni ricostruttive di parte in nessun modo verificabili in modo certo ed oggettivo, in modo tale da ritenere assicurata la par condicio competitorum.Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto così come la domanda risarcitoria, essendo del tutto legittima l’attività delle amministrazioni resistenti.Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta sia il ricorso che la domanda risarcitoria e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore delle amministrazioni costituite nella misura di €2.500,00 per ciascuna di esse.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE, ESTENSOREIL SEGRETARIODott.ssa Maria RaietaPaolo Corciulo