urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20210524320221010174554196.xml20210524320221010174554196.docm202105243\202105243.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\753 Gianmario Palliggiano\Sentenza00:00:00Maurizio Santise14/10/2022 17:58:0421/10/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAGianmario Palliggiano, Presidente FFMaurizio Santise, Consigliere, EstensoreDomenico De Falco, Consigliere per l'annullamento:1. Del bando di gara pubblicato dalla CUC relativo alla Procedura negoziata dell'art. 36 comma 2 lett. c) del d.lgs. 50/2016 relativa ai lavori di adeguamento sismico, impiantistico ed efficientamento energetico dell'edificio pubblico adibito ad uso scolastico "Maria di Piemonte" per il Comune di Saviano (NA) – CIG 8824913496; 2. Del disciplinare di gara;3. Del verbale di gara n. 6 del 19.11.2021;4. Del Provvedimento di aggiudicazione definitiva se ed in quanto disposto a favore di altra concorrente;5. Del Provvedimento di rigetto dell'istanza di riammissione formulata dal Consorzio Appalti Italia di cui si ignorano estremi e contenuto e se ed in quanto emesso dalla Stazione Appaltante;6. Della delibera ANAC emessa sulla richiesta di pre-contenzioso non vincolante per l'Appalti Italia; 7. Di ogni altro provvedimento e se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. d.lgs. 104/10, ove medio tempore stipulato tra l'Amministrazione Appaltante e l'eventuale ulteriore aggiudicataria in via definitiva alla gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all'immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo dell'aggiudicataria – e all'immediato avvio di lavori messi a gara. sul ricorso numero di registro generale 5243 del 2021, proposto da Appalti Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Caliendo e Laura Diana, con domicilio eletto in Napoli alla via P. Colletta n. 12. Comune di Saviano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluca Granato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, n. 11; Centrale unica di committenza dell’Agenzia di Sviluppo dei Comuni dell’Area Nolana SCPA, non costituita in giudizio. Sepem S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Maria Capitanio, con domicilio eletto in Napoli alla via Carducci n. 61.Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Saviano, di Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione e della Sepem S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2022 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione resistente, all’Anac e alla controinteressata, e regolarmente depositato nella Segreteria del T.a.r., la società ricorrente ha esposto quanto segue:a) Con determinazione nr. 131 del 28 giugno 2021, il Comune di Saviano ha indetto la procedura di gara per l’affidamento dei lavori DI ADEGUAMENTO SISMICO, IMPIANTISTICO ED EFFICIENTAMENTO ENERGETICO DELL'EDIFICIO PUBBLICO ADIBITO AD USO SCOLASTICO "MARIA DI PIEMONTE" PER IL COMUNE DI SAVIANO (NA) – CIG 8824913496, affidando alla Centrale unica di committenza dell’Agenzia di Sviluppo dei Comuni dell’Area Nolana SCPA (CUC) l’espletamento della procedura;b) E’ stata scelta la procedura di gara di cui all'art. 36 co. 2 lett. c-bis), con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art 95 comma 2 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;c) Entro i termini previsti dalla lex specialis, il Consorzio ricorrente ha regolarmente presentato la propria domanda di partecipazione, risultando anche aggiudicataria dei lavori;d) L’Anac, con delibera nr. 738 del 10/11/2021, emessa nell’ambito dei pareri di precontenzioso, ha ritenuto che la mancata allegazione del computo metrico fosse causa di esclusione;e) Sulla scorta del citato parere, la commissione di gara ha escluso la ricorrente dalla gara.2. Con l’odierno ricorso, la ricorrente ha, quindi, impugnato il predetto provvedimento, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COST. – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 77 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI NONCHE’ DELL’ART. 31 DEL D.LGS. 50 DEL 2016 – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO;II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST. – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL CODICE DEI CONTRATTI –VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 24 DEL DISCIPLINARE DI GARA - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DEL PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE;III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COST. – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 83 COMMA 8 DEL CODICE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 95, 97 E SEGG. DEL CODICE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE 241 DEL 1990 – VIOLAZIONE E FALS AAPPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA - SULLA NULLITA’ DI UNA CLAUSOLA SE VADA INTERPRETATA NEL SENSO INTESO DALLA SEPEM E DALL’ANAC;IV. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 95, 97 E SEGG. DEL CODICE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE 241 DEL 1990 – VIOLAZIONE E FALS AAPPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA - IN RIFERIMENTO ALL’OFFERTA ECONOMICA PRESENTATA DALL’APPALTI ITALIA – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO;V. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COST. – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 95 E SEGG DEL CODICE DEGLI APPALTI - SULL’ERRORE FORMALE DETERMINATO PERALTRO DALLA PIATTAFORMA – ERRORE SCUSABILE – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO;VI. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COST. – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI: SUL SOCCORSO ISTRUTTORIO VIOLAZIONE DELL’ART. 83, COMMA 9, D.LG. N. 50/2016. MANCATO AVVIO DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO – ECCESSO DI POTERE.3. Il Comune di Saviano e la Sepem S.r.l. si sono costituiti regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.Con ordinanza cautelare n. 101 del 2022 è stata respinta la domanda cautelare. Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1017 del 2022, ha respinto l’appello cautelare.Alla pubblica udienza del 21 settembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.4. Tanto premesso in punto di fatto il ricorso infondato.Venendo all’esame dei motivi di ricorso, ritiene il Collego che sia infondato il primo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente contesta l’incompetenza della commissione di gara ad emanare il provvedimento di esclusione. Come è emerso nel corso del giudizio, il provvedimento di esclusione è stato, infatti, emanato dal Rup con provvedimento del 30 novembre 2021, che ha recepito le conclusioni della commissione di gara.Del resto, l’eventuale impugnazione esclusivamente del verbale della commissione di gara, sarebbe inammissibile, come, peraltro, eccepito dalla controinteressata, in quanto la lesione giuridica per l’operatore economico si concretizza solo con l’esclusione disposta dalla stazione appaltante, organo a ciò competente.5. Con i successivi motivi di ricorso la ricorrente si duole della circostanza che la mancata allegazione del computo metrico estimativo all’offerta economica non fosse richiesta a pena di esclusione dagli atti di gara; in ogni caso, l’amministrazione avrebbe dovuto consentire l’integrazione dell’offerta economica esercitando il doveroso potere di soccorso istruttorio.Anche tali motivi di ricorso sono infondati.Come già è emerso in fase cautelare, la ricorrente è stata esclusa dalla gara, in quanto non ha allegato all’offerta economica il computo metrico estimativo, espressamente richiesto a pena di esclusione dall’art. 24 del bando di gara.La giurisprudenza consolidata, anche di questa Sezione, ha evidenziato che la previsione del disciplinare di gara che dispone l'esclusione di un concorrente per il caso di mancata allegazione del computo metrico trova il suo fondamento nell’art. 32, comma 14 bis, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale "i capitolati e il computo estimativo metrico, richiamati nel bando o nell'invito, fanno parte integrante del contratto" (T.A.R. per la Campania, sez. I, 09/07/2020, n. 2958).Questa Sezione ha, peraltro, chiarito che solo negli appalti di lavori aggiudicati “a corpo”, e non in quelli a misura, elemento essenziale della proposta economica è il solo importo finale offerto, mentre il computo metrico estimativo ha un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare l'importo finale, di talché le indicazioni e il prezzo delle singole lavorazioni contenute nel computo metrico estimativo sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell'offerta e del contratto da stipulare (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. I, 30/07/2019, n. 4169).E’, infatti, nell'appalto a misura che l'indicazione dei singoli prezzi delle lavorazioni nel computo metrico estimativo nell'offerta economica è funzionale a consentire l'analisi dei prezzi offerti, (T.A.R. Salerno, (Campania) sez. I, 13/03/2020, n. 376).Nel caso di specie, il computo metrico estimativo è stato chiesto in relazione ad un appalto a misura e, pertanto, lo stesso rappresenta una voce essenziale dell’offerta economica e del contratto da stipulare.Il computo metrico estimativo, come ha precisato il Consiglio di Stato (sez. V, sentenza del 6 maggio 2019, n.2909) consiste, infatti, nell'indicazione dei lavori e delle misure e quantità di materiali e opere per ciascuna categoria necessaria per realizzare il progetto e la sua utilità, oltre che in funzione della misurazione dei fattori occorrenti rispetto al prezzo, è correlata alla definizione dell'oggetto dei lavori da eseguire, sicché esso costituisce, ad un tempo, supporto tecnico del progetto e strumento per la valutazione della convenienza economica dell'offerta.Ne consegue che la mancata allegazione del computo metrico estimativo è, quindi, ragionevolmente richiesta dal bando di gara a pena di esclusione. 6. Né era possibile per l’amministrazione procedere con il potere di soccorso istruttorio, potere che è inammissibile se volto, come nella fattispecie, a integrare le carenze delle offerte economiche e tecniche (cfr., art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016).7. La concorrente ha poi evidenziato di aver, comunque, allegato l’elenco prezzi estimativo delle lavorazioni da eseguirsi e il computo metrico delle lavorazioni, “di talché la “combinazione” tra i due documenti “inequivocabilmente” allegati fornivano alla Commissione tutte le notizie utili/necessarie alla S.A. per poter valutare l’ammissibilità dell’offerta formulata dalla concorrente”.Anche tale motivo di ricorso è infondato.Come già rilevato anche dall’Anac nel parere di precontenzioso, alcun rilievo può essere attribuito alla circostanza che il computo metrico estimativo avrebbe potuto essere comunque ricavato indirettamente da tutta l’ulteriore documentazione allegata, perché trattasi di una operazione che non spetta compiere all’amministrazione committente. Le gare pubbliche sono ispirate dalla necessità che gli adempimenti della commissione siano i più spediti e rapidi possibili e, nel perseguire tale obiettivo, funzionale anche al principio di buon andamento e di economicità dell’azione amministrativa, i concorrenti sono tenuti, in virtù del principio di autoresponsabilità, a produrre tutti i documenti richiesti dalla stazione appaltante a pena di esclusione. La p.a. non deve di certo limitarsi ad un’interpretazione formalistica degli atti di gara, volta ad una “caccia all’errore”, ma, in ogni caso, non è tenuta a sostituirsi agli operatori economici che a causa di una condotta negligente non hanno rispettato le condizioni poste dal bando di gara.Anche tale motivo di ricorso è, dunque, infondato.8. Con ulteriore motivo di ricorso, la ricorrente ha dedotto che “il profilo di committenza non consentiva una “formale” allegazione del CME ed anzi dalle schermate della piattaforma era, invece, consentito per due volte allegare il cronoprogramma. In pratica, il profilo di committenza, all’interno dello spazio per allegare i file allegati all’offerta economica, non riportava la voce “CME” ed infatti, per un errore del sistema messo a disposizione dalla piattaforma telematica era riportato per due volte la possibilità di allegare il “cronoprogramma” e da nessuna parte veniva riportata la voce CME”.Anche tale profilo di doglianza è infondato, perché smentito dalla circostanza che tutti gli altri operatori economici hanno regolarmente depositato il C.M.E.; ne deriva che l’eventuale mancata esatta dicitura era agevolmente superabile dai concorrenti.Ha, peraltro, affermato l’ANAC, con impostazione condivisa dal Collegio, che “il concorrente, in quanto operatore professionale cui è richiesto un grado di diligenza specifico, ai sensi dell’art. 1176 secondo comma c.c., e non ordinario, ben poteva avvedersi dell’errore di compilazione commesso dalla stazione appaltante e, conseguentemente, chiedere chiarimenti in merito oppure procedere comunque, come risulta abbiano fatto tutti gli altri concorrenti, al caricamento del CME sulla piattaforma (“dagli screenshot delle offerte tecniche degli o.e. partecipanti sopra riportati si evince come tutti abbiano allegato il CME”), atteso che non risponde al vero che “il profilo di committenza non consentiva una “formale” allegazione del CME” (gli altri operatori economici hanno efficacemente inserito il CME sotto la sezione “Lista delle lavorazioni”)”.Il ricorso va, pertanto, respinto.Le spese seguono la soccombenza, potendo essere compensate solo nei confronti dell’Anac considerata la posizione processuale di quest’ultima, chiamata in giudizio per aver espresso un parere di precontenzioso. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in € 2.000,00 (Duemila/00) in favore, rispettivamente, del Comune di Saviano e della Sepem S.r.l.;Compensa le spese di lite tra la ricorrente e l’Anac.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMaurizio Santise