urn:nir:tar.campania;sezione.8:sentenza:00000-0000220IN20190447920201023072625928.xml20190447920201023072625928.docm201904479\201904479.xmlU:\DocumentiGA\Napoli\Sezione 8\2019\201904479\Sentenzafrancesco gaudieri23/10/2020 10:02:36Viviana Lenzi23/10/2020 07:33:1123/10/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Ottava)ha pronunciato la presenteSENTENZAFrancesco Gaudieri, PresidenteGabriele Nunziata, ConsigliereViviana Lenzi, Primo Referendario, Estensore per l'annullamentoprevia sospensione dell’efficaciaa) del decreto di approvazione di cui alla nota prot. 522 del 29.10.2019 (cfr. All 1) del MINISTERO DELLA INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI ovvero il provvedimento di aggiudicazione della gara d’appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole statali dell’infanzia e della scuola primaria aa. ss. periodo: ottobre 2019 - giugno 2021 del Comune di Pignataro Maggiore CIG 7785951206 in favore della GLM RISTORAZIONE s.r.l.b) di tutti i verbali di gara e di ogni ulteriore provvedimento, anche allo stato sconosciuto, relativo alla mancata esclusione della GLM RISTORAZIONE s.r.l. ovvero all’aggiudicazione della gara de quo, compreso un eventuale contratto stipulato tra la Stazione Appaltante e l’aggiudicataria;c) di tutti i verbali di gara relativi alla succitata aggiudicazione costituiscono parte integrante della deliberazione impugnata ed in cui sono stati attribuiti i punteggi all’offerta tecnica ed economica della predetta aggiudicataria compreso le giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria;d) di ogni provvedimento relativo al diniego ovvero al silenzio per quanto concerne l’accesso a tutti gli atti della gara de quo;e) della nota prot. N. 8465 del 5.11.2019 del Comune di Pignataro Maggiore (cfr. All. 2) con cui l’Ente ha disposto che il servizio affidato alla ricorrente terminerà il 15.11.2019;f) di ogni ulteriore provvedimento anche allo stato sconosciuto relativo all’affidamento del servizio di refezione scolastica del Comune di Pignataro Maggiore in favore della GLM Ristorazione s.r.l.; sul ricorso numero di registro generale 4479 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da Klas Services s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Moschetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Regionale Opere Pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata, in persona dei rispettivi ll.rr. pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;Comune di Pignataro Maggiore non costituito in giudizio; G.L.M. Ristorazione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ciro Micera, Raffaele Montefusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio Ciro Micera in Napoli, via Marco Aurelio Severino n. 30; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Regionale Opere Pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata e di G.L.M. Ristorazione s.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1 - Con il presente ricorso, ritualmente notificato e depositato, Klas Services s.r.l. – gestore uscente del servizio di refezione scolastica per il Comune di Pignataro Maggiore (in prosieguo, “Klas”), ha chiesto annullarsi – principaliter - il provvedimento prot. n. 522 del 29/10/19 recante aggiudicazione in favore di GLM Ristorazione s.r.l. (in prosieguo, “GLM”) del servizio di refezione scolastica da attuarsi nelle scuole statali dell’infanzia e scuola primaria per il periodo ottobre 2019 – giugno 2021 nel predetto Comune.1.1 - Con il primo motivo, la ricorrente ha dedotto violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 comma 3 d.lgs. n. 50/2016: l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara, avendo omesso di rendere la dichiarazione ex art. 80 co. 3 d. lgs. n. 50/16 per quanto concerne l’amministratore cessato nel febbraio 2018.1.2 - Con il secondo motivo, KLAS ha dedotto violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. i) d.lgs. 50/2016; omessa ovvero insufficiente dichiarazione in materia di normativa concernente i disabili di cui alla legge n. 68/1999 ed irregolarità della GLM Ristorazione sr.l. in materia di assunzioni obbligatorie: la GLM non sarebbe, infatti, in regola con la normativa relativa alla assunzione dei disabili. 1.3 - Nel terzo motivo, infine, KLAS ha rimarcato il comportamento della S.A. che non ha riscontrato la sua istanza di accesso agli atti.2 – Hanno resistito al gravame il locale Provveditorato alle Opere Pubbliche e l’aggiudicataria GLM. Non ha, invece, preso parte al giudizio il Comune di Pignataro Maggiore.3 - Con ordinanza n. 1909/19, il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, ordinando all’Amministrazione resistente di depositare in giudizio “gli atti di gara ed in particolare i verbali e le offerte presentate dall’aggiudicataria”. 4 - Con successiva ordinanza n. 817/2020, il Tribunale, ritenuta non provata “l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia” e, dunque, illegittimo il diniego (parziale) di accesso opposto dall’Amministrazione, ha accolto l’istanza di accesso della ricorrente alla documentazione tutta richiesta nell’istanza del 29/10/19.5 - All’esito dell’accesso consentito il 4/3/2020, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione, lamentando - in estrema sintesi - l’erronea valutazione dell’offerta economica e dei relativi giustificativi da parte della S.A., con particolare riferimento al costo della manodopera e delle derrate che, ove correttamente computati, determinerebbero un incidenza sul costo pasto tale da rendere insostenibile l’offerta economica.6 - Alla pubblica udienza del 21/10/2020 il ricorso è transitato in decisone.DIRITTO7 - Il ricorso introduttivo è infondato.7.1 - Non risulta, infatti, violato l’obbligo dichiarativo ex art. 80 co. 3 d. lgs. n. 50/16 relativo ai “soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”: essendo il bando di gara pubblicato in data 15/3/19, l’aggiudicataria non era tenuta a rendere la prescritta dichiarazione in relazione all’amministratore in carica fino al febbraio 2018, epoca in cui l’amministrazione è stata assunta dalla signora Parmentola Libera (amministratrice dal 26/2/18). La cessazione dalla carica del precedente amministratore risale, infatti, a più di un anno prima del bando, con la conseguenza che nessuna dichiarazione doveva essere resa dalla società (in termini, Tar Campania, Napoli, sez. IV, sent. 26/11/2019 n. 5585). 7.2 - Anche la seconda censura va disattesa. Il motivo di esclusione che invoca la ricorrente è quello di cui all’art. 80 comma 5 lett. i) del D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico - tra l’altro – qualora “non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”.7.2.1 - L’ art. 80 co. 5 lett. i) d.lgs. n. 50/2016 s.m.i., prevede tra i motivi di esclusione l’ipotesi in cui “l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’art. 17 della l. 12 marzo 1999 n. 68 ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”, ponendosi così nel solco già tracciato dall’art. 38 comma 1, lett. l), del previgente codice (D.Lgs 163/2006) che, sotto la rubrica "Requisiti di ordine generale", disponeva: "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti .... che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2". Il citato art. 17, rubricato "Obbligo di certificazione", statuisce che "Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione".7.2.2 - Nella fattispecie in esame, l’aggiudicataria ha reso la seguente dichiarazione: “la scrivente non è tenuta all’invio del prospetto informativo disabili secondo la legge 68/99 in quanto i lavoratori oggetto della base del computo sono inferiori a 15 visto che la maggior parte dei lavoratori sono acquisiti per passaggio di appalto (categoria esclusa dal computo e quindi non soggetta)”. La dichiarazione è dunque certamente presente, ciò che esclude in radice la fondatezza della censura “escludente” formulata dalla ricorrente. Ed invero, “come statuito dalla giurisprudenza, infatti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3361 del 3 luglio 2014), “la conseguente esclusione dalla gara deve essere di certo disposta quando la dichiarazione manchi ma non anche se, essendo stata resa, appaia di tenore equivoco o contraddittorio inducendo soltanto margini di dubbio sull'effettiva volontà del dichiarante, dovendosi ricorrere in tal caso all’applicazione dell’art. 46, comma 1, del codice (Sez. III, 9 maggio 2014, n. 2376), a meno che la contraddittorietà della dichiarazione sia tale da farla risultare come inesistente, con esclusione del potere di chiedere chiarimenti o integrazioni (Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2385; Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1792)”. In ogni caso, nel mutato (rispetto a quello vigente all’epoca di formazione della menzionata giurisprudenza) contesto normativo, caratterizzato dall’ampliamento delle ipotesi di carenza documentale regolarizzabili (inclusive della mancata presentazione di dichiarazioni essenziali), la carenza della citata dichiarazione, ove si ritenga conseguente alla contraddittorietà delle dichiarazioni fornite dall’impresa nei citati contesti documentali, non avrebbe potuto condurre all’esclusione della stessa, ma all’attivazione, di fatto avvenuta, del meccanismo di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3674 del 25 luglio 2017)” – Consiglio di Stato, sez. III, sent. 16/4/19 n. 2493. 7.2.3 - Quanto al contenuto della dichiarazione (parimenti “contestato” da Klas) è sufficiente richiamare la giurisprudenza che ha ritenuto che “dal computo dei lavoratori impiegati ai fini della quota di riserva debbano essere esclusi i lavoratori assunti in virtù delle cosiddette clausole sociali, ossia il personale assunto a seguito dell’aggiudicazione di un appalto e destinato, al termine dello stesso, a transitare alle dipendenze del nuovo appaltatore (in termini nota del Ministero del Lavoro 1 agosto 2012, n. 23). Per vero, l’incremento occupazionale del personale già impegnato in un appalto e acquisito per “cambio appalto” ha carattere provvisorio, destinato a ridursi al termine dell’esecuzione dell’appalto, e pertanto non dovrà essere computato nella quota di riserva” – Consiglio di Stato, sez. III, sent. 15/5/17 n. 2252. 7.3 - Anche il ricorso per motivi aggiunti non è fondato. Come anticipato, esso poggia su due ordini di motivi entrambi afferenti all’anomalia dell’offerta della aggiudicataria: l’uno relativo al costo della manodopera e l’altro al costo pasto (limitatamente al costo dei prodotti). 7.3.1 - In punto di diritto giova preliminarmente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale:a) il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto se la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala (Cons. St., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053);b) la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450);c) nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. St., sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; id., sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514).7.3.2 – Orbene, risulta dai verbali relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta acquisiti agli atti giusta ordinanza 3846 del 16/9/2020 che, pervenute le giustificazioni rese dal l.r. di GLM (cfr. nota prot. 6431/19, all. 3 produzione Ministero del 30/9/2020), la Commissione le abbia ritenute non sufficienti, riscontrando, in particolare (verbale 1, all. 2 produzione Ministero del 5/10/2020):“uno scostamento tra i costi della manodopera indicati dall’aggiudicataria e quelli riportati nelle legge di gara”; … “a fronte di un costo della manodopera .. pari complessivamente ad Euro 96.640,00 per i due anni del sevizio, il concorrente dichiara un costo complessivo di manodopera pari ad euro 71.680,00 senza indicare il ccnl di riferimento ed in generale senza indicare gli elementi analitici di calcolo di tale somma in funzione del numero personale, ore, costi orari, ecc”;“nessun elemento costituente l’offerta è accompagnato da giustificati (come preventivi dei fornitori, tabelle parametriche, contratti collettivi) che ne dimostrino la sostenibilità ..”.La GML ha riscontato la richiesta di integrazione documentale formulata in tale verbale dalla Commissione, presentando una nuova relazione esplicativa con documentazione a corredo (cfr. nota prot. 6973/19, all. 3 produzione Ministero del 30/9/2020), positivamente apprezzata dalla commissione che ha ritenuto che la GLM “ha fornito puntuale riscontro .. fornendo adeguate giustificazioni sia per quanto concerne la manodopera sia per quanto concerne le altre voci costituenti l’offerta”.7.3.3 - Muovendo dalle censure che riguardano il costo della manodopera, si osserva che ai sensi del combinato disposto dell’art. 20 del CSA e dell’art. 18.1 del disciplinare (sub-criteri di valutazione), l’organico minimo giornaliero da impiegare è composto da un cuoco, un aiuto cuoco e due inservienti, senza specificazioni relative all’orario minimo settimanale. Risulta, quindi, infondata la censura formulata dalla ricorrente secondo cui la GLM avrebbe diminuito le ore di lavoro previste per l’aiuto cuoco e per un addetto al servizio mensa. Né – come opinato dalla ricorrente – potrebbe influire in tal senso l’invocato chiarimento pubblicato dalla S.A., tenuto conto che i chiarimenti “possono avere esclusivamente natura dichiarativa e mai modificare le regole stabilite dal bando” (Tar Campania, Napoli, sez. I, sent. 7/2/2020 n. 603). Quanto poi alle tabelle ministeriali “di riferimento”, il Tribunale condivide la statuizione del Consiglio di Stato (sez. III, sent. 27 marzo 2014, n. 1487) secondo cui “l’offerta di gara si doveva rapportare alle tabelle note al momento della pubblicazione del bando (e con riferimento alle quali era stata determinata la base d’asta)”. Ne consegue l’infondatezza delle deduzioni di parte ricorrente formulate con riferimento alle tabelle ministeriali del comparto “ristorazione collettiva” adottate con D.M. 44/2019 del 27/6/19, tenuto conto che:- al punto 3 del disciplinare è specificato che “ Ai sensi dell’art. 23, comma 16, del Codice l’importo posto a base di gara comprende i costi della manodopera che la Stazione appaltante ha stimato in €. 1,51/pasto calcolati prendendo quale riferimento le Tabelle ministeriali: Aprile 2013 CCNL per i dipendenti da Aziende del Settore Turismo - Comparto Pubblici Esercizi "RISTORAZIONE COLLETTIVA";- il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 29/4/19, epoca in cui le sole tabelle ministeriali pubblicate erano appunto quelle di cui al D.M. 24/9/13.In punto di diritto, giova poi rammentare che per costante giurisprudenza “i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr. Consiglio di Stato sez. III 27 aprile 2018 n. 2580)” - ex multis, Consiglio di Stato sez. III, sentenza n. 5444 del 18 settembre 2018.7.3.3.1 – Orbene, la tabella “giustificativa” elaborata da GLM nella nota prot. n.6793 cit. indica un costo orario della manodopera per tutte le categorie di addetti prese in considerazione (di livello 4, 5 e 6) inferiore rispetto al costo orario riportato nelle tabelle ministeriali per le aziende del settore turismo - comparto pubblici esercizi "ristorazione collettiva” approvate con d.m. 20/9/2013. Ad esempio, per quanto concerne l’operaio di IV livello (cuoco), il costo orario stimato dalla tabella redatta da GLM è pari ad euro 15,88, mentre quello “tabellare” è pari a 19,04 (al netto dell’incidenza IRAP). Lo scostamento è valutabile, quindi in percentuale del 19,89%. Tale scostamento è simile per le altre qualifiche professionali utilizzate.Lo scostamento è stato giustificato dall’aggiudicataria con riferimento a:- la misura dell’aliquota INPS applicata alla società;- la misura dell’aliquota INAIL (tenuto conto del contributo addizionale e della riduzione indicati nei giustificativi);- l’esenzione dal contributo IRAP.Tali giustificazioni, come visto, sono state ritenute dalla Commissione sufficienti a comprovare la “sostenibilità” dell’offerta sotto il profilo del costo della manodopera; rispetto a queste (pure all’indomani dell’acquisizione agli atti di causa della completa documentazione afferente al sub-procedimento in esame) parte ricorrente non ha mosso ulteriori censure, né dubitato della effettiva rispondenza al vero dei dati forniti dall’aggiudicataria.7.3.3.2 - Conclusivamente, tenuto conto dei confini entro cui può esercitarsi il sindacato di questo Tribunale (rappresentati dalla “misura” delle censure formulate dalla parte ricorrente e dalla sindacabilità del giudizio di anomalia solo per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza della relativa valutazione - non invocate nella fattispecie), per tale parte il gravame va respinto.7.3.3.3 - Tale conclusione determina l’assorbimento della censura relativa alla congruità dell’offerta per quanto concerne il costo delle derrate alimentari.Tenuto fermo, infatti (per le suesposte ragioni) il costo della manodopera indicato dal GLM nella tabella riportata nei giustificativi protocollati il 19/8/19 (pari ad euro 71.680,00) e ferme – altresì - le ulteriori voci di costo ivi indicate, anche computando il costo per le derrate alimentari in misura di euro 1,10 a pasto (per un totale di euro 70.400,00, secondo la prospettazione di parte ricorrente), residuerebbe all’aggiudicataria (che ha richiesto per il servizio un corrispettivo di euro 166.401,00) un utile (inferiore ad euro 17.920,00, indicato in tabella, ma comunque) pari a euro 13.441,00.Da quanto precede, deve concludersi per l’infondatezza dell’affermazione di parte ricorrente secondo cui l’offerta economica di GLM sarebbe insostenibile (ove non addirittura in perdita), tenuto conto che “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicatario e dall’esecuzione di un appalto (cfr. Cons. di Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 270)” – così, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 30/7/2020 n. 4855. 8 – Le spese possono essere compensate, tenuto conto della peculiarità della fattispecie e dell’andamento del giudizio. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOViviana Lenzi