urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza:00000-0000226IN20190379620200116114957163.xml20190379620200116114957163.docm201903796\201903796.xmlU:\DocumentiGA\Napoli\Sezione 1\2019\201903796\SentenzaSalvatore Veneziano06/02/2020 18:02:15Gianluca Di Vita31/01/2020 09:23:4807/02/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZASalvatore Veneziano, PresidenteGianluca Di Vita, Consigliere, EstensoreMaurizio Santise, Primo Referendario per l'annullamento- della determinazione n. 94 del 26 agosto 2019, con la quale il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Dragoni ha disposto l'aggiudicazione all'odierna controinteressata della procedura indetta ai sensi dell'articolo 183, comma 15, D.Lgs. 50/2016 per l'affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di un tempio crematorio;- del verbale di gara n. 1 del 13.11.2017 con cui la società Sercim s.r.l. è stata ammessa alla selezione;- dei restanti verbali di gara, con particolare riferimento a quello relativo alla seduta del 10 maggio 2019 in cui la stazione appaltante ha omesso di rilevare l’assenza della pur prescritta asseverazione del piano economico - finanziario dell’odierna controinteressata;- di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, consequenziale e/o comunque connesso, sul ricorso numero di registro generale 3796 del 2019, proposto da Saie s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Iovane, Marco Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Dragoni, Centrale Unica di Committenza (CUC) tra i Comuni di Dragoni e Marzano Appio, in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio; Sercim s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Maria D'Angiolella, Antonio Facchini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, 16;Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sercim s.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2020 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOLa società Saie s.r.l. si è classificata in seconda posizione nella gara in epigrafe indetta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dalla Centrale Unica di Committenza - CUC tra i Comuni di Dragoni e Marzano Appio, dopo la prima classificata Sercim s.r.l..Trattasi di procedura aperta, ex art. 183, comma 15, del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. finalizzata all’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di un tempio crematorio, con diritto di prelazione in favore del soggetto promotore Sercim s.r.l.; era prevista una prima fase di realizzazione delle opere (lavori di importo pari a € 1.187.000,00 Iva esclusa) e la successiva gestione per la durata massima di 30 anni dell’impianto realizzato.La ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione e la mancata esclusione della prima graduata, deducendo i profili di illegittimità di seguito rubricati: violazione degli artt. 47, 89, 183 del D.Lgs. n. 50/2016, violazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti in fatto e diritto, illogicità, assenza di motivazione.Conclude con le richieste di accoglimento del ricorso, di annullamento degli atti impugnati, di declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato con la società aggiudicataria con subentro della ricorrente e, in via gradata, di condanna al risarcimento dei danni per equivalente monetario.Si è costituita la società Sercim s.r.l. che eccepisce l’irricevibilità del gravame, siccome tardivamente notificato in data 27.9.2019, quindi oltre il termine di cui all’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. (secondo la resistente, vigente ratione temporis) decorrente dalla data di ammissione delle partecipanti di cui alla seduta di gara del 18.12.2017 al quale, prosegue l’aggiudicataria, prendevano parte anche i rappresentanti dell’impresa ricorrente.Nel merito, la controinteressata replica alle censure e chiede il rigetto del gravame.La Sercim propone altresì ricorso incidentale avverso la mancata esclusione della Saie s.r.l. per violazione degli artt. 95, 183 del D.Lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.All’udienza pubblica del 15 gennaio 2020 la causa è passata in decisione.DIRITTOPreliminarmente, occorre scrutinare il ricorso incidentale “escludente” proposto dalla società Sercim siccome diretto a far valere profili di illegittimità dell’ammissione della ricorrente principale alla gara (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2079/2019).Non ha pregio la censura con cui si lamenta la mancata esclusione di Saie s.r.l. per omessa indicazione dei costi relativi agli oneri di sicurezza interni ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016, come risulterebbe anche dall’esame del verbale del 10.5.2019.Invero, in base alla disciplina di gara l’offerta economica si articolava in n. 3 documenti: a) un piano economico – finanziario - “pef” asseverato; b) una dichiarazione di offerta economica “C1” recante indicazione del canone annuale da riconoscere all’amministrazione concedente; c) una dichiarazione di offerta economica “C2” relativa alle tariffe da praticare all’utenza.In particolare, nel primo documento (pef) asseverato da un intermediario finanziario abilitato, i concorrenti dovevano indicare tutte le voci di costo relative alla progettazione, realizzazione e gestione dell'opera in funzione della durata proposta per la concessione dal proponente.Non vi è ragione per dissentire dalla prospettazione della società resistente, secondo cui gli oneri per la sicurezza interni dovevano essere riportati nel predetto piano economico - finanziario, cioè nel documento specificamente indicato dall’amministrazione per la indicazione di tutte le voci di costo a carico degli operatori partecipanti. Pertanto, deve ritenersi che la società Saie s.r.l. non si sia sottratta all’obbligo di cui all’art. 95, comma 10, del codice degli appalti, avendo riportato l’ammontare dei propri costi della sicurezza e di quelli delle manodopera nel piano economico – finanziario di cui all’offerta economica depositato in giudizio.Con una ulteriore censura Sercim s.r.l. lamenta la mancata esclusione di Saie s.r.l. per mancata allegazione al piano economico – finanziario (pef) dell’asseverazione rilasciata da un intermediario finanziario abilitato prevista dalla lex specialis ai sensi dell’art. 183, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che non vi sarebbe prova della sostenibilità economica dell’offerta presentata in sede di gara.La deduzione è infondata in punto di fatto, visto che nel verbale di gara del 10.5.2019 viene riportato il contenuto dell’offerta economica contenuta nella busta “C” della società Saie s.r.l., tra cui compare, oltre al piano economico - finanziario, “la relazione di asseverazione della società di revisione PEF”, documento che peraltro è stato anche esibito in giudizio dalla parte resistente.Per le ragioni illustrate, il gravame incidentale deve essere quindi respinto.Può passarsi all’esame del ricorso principale proposto dalla seconda classificata Saie s.r.l. avverso la mancata esclusione della prima graduata Sercim s.r.l. ed il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto.Preliminarmente, va respinta l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa della società controinteressata.In primo luogo, mette conto rilevare che il giudizio in trattazione è stato incardinato successivamente all’approvazione del c.d. “decreto sblocca cantieri” (D.L. 18.4.2019 n. 32 convertito dalla L. 14.6.2019 n. 55) recante, tra l’altro, abrogazione del c.d. rito superaccelerato di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, del c.p.a.; pertanto, non è predicabile la dedotta irricevibilità del ricorso per violazione del termine di 30 giorni dall’ammissione in gara dei concorrenti all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali (cfr. art. 1, comma 23, del citato D.L. n. 32/2019 secondo cui “Le disposizioni di cui al comma 22 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”).Per effetto di tale abrogazione deve quindi ritenersi che la ricorrente abbia tempestivamente impugnato l’atto di ammissione della controinteressata unitamente al provvedimento di aggiudicazione che radica l’interesse a ricorrere in termini di concretezza ed attualità.Quanto alla presenza di rappresentanti della Saie s.r.l. alla seduta di gara in cui aveva luogo l’ammissione in gara dei partecipanti, non si sono ragioni per discostarsi dall’indirizzo pretorio secondo cui “Non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1902/2018). Nel caso in esame non è stata fornita la prova che, già nella seduta di gara del 18.12.2017, gli esponenti della Saie s.r.l. avessero avuto cognizione dei presunti vizi sui quali sono incentrati i profili di illegittimità nel presente giudizio e, pertanto, non può essere anticipato a quella data il dies a quo del termine per la proposizione del gravame.Passando al merito, il primo motivo di diritto ha ad oggetto il contratto di avvalimento stipulato ex art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 dalla prima graduata con l’ausiliario Consorzio stabile Research s.c. a r.l. con cui quest’ultimo ha messo a disposizione della concorrente la categoria di qualificazione OG1 e i requisiti finanziari (fatturato medio, capitale sociale) richiesti per la partecipazione alla gara; detto avvalimento si paleserebbe irrimediabilmente viziato tanto da compromettere anche la qualificazione della Sercim alla procedura.Saie s.r.l. rileva, in particolare, che detto accordo:I) avrebbe una durata limitata alla ultimazione dei lavori (3 mesi) e al collaudo e non coprirebbe il successivo periodo della concessione (fino a 30 anni) il che, specie quanto al fatturato e al capitale sociale oggetto di avvalimento, priverebbe l’amministrazione delle necessarie garanzie dell’affidatario in ordine alla solidità patrimoniale e all’affidabilità economico - finanziaria in violazione dell’art. 89 del codice appalti;II) avrebbe ad oggetto un requisito (il capitale sociale complessivo dell’intero gruppo consortile) di cui il Consorzio ausiliario non potrebbe legittimamente disporre, siccome riferibile in realtà alle singole società consorziate e che non potrebbe essere utilizzato per finalità estranee allo scopo mutualistico e in favore di terzi estranei tramite avvalimento;III) violerebbe l’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 poiché, riguardando la SOA l’esperienza professionale per l’esecuzione dell’appalto, occorrerebbe che l’impresa ausiliaria si impegni ad eseguire direttamente i lavori per cui tali capacità sono richieste mentre, nel caso in esame, tale obbligazione non risulterebbe formalizzata.E’ fondato il rilievo sub I).Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale in materia di contratto di avvalimento, è necessario che questo indichi in modo specifico le risorse e l’apparato organizzativo che la società ausiliaria presta all’impresa concorrente, presentando quindi un appropriato grado di determinatezza o determinabilità, come richiesto sul terreno civilistico dagli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., attesa anche l’esigenza di evitare aggiramenti al sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (Consiglio di Stato, Sez. V, 264/2016; n. 2384/2016).Ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, in caso di avvalimento l’impresa concorrente deve dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto o della concessione mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto o della concessione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.Corollario di tale affermazione è che l’impegno dell’ausiliaria deve essere evidentemente parametrato alla durata dall’appalto o della concessione per la quale l’impresa concorre, onde evitare che l’amministrazione appaltante o concedente possa risultare priva dei necessari requisiti di qualificazione o di solidità economica e finanziaria del contraente nel corso del rapporto contrattuale.Nella fattispecie in esame, dall’art. 5 del contratto versato agli atti di causa emerge chiaramente che la durata del contratto di avvalimento è limitata al periodo di esecuzione dei lavori (“Il presente contratto di avvalimento ha decorrenza immediata e scadenza conforme ai tempi per l’esecuzione del contratto di appalto e, pertanto, la validità per tutta la durata dell’appalto dei lavori, fino alla data di ultimazione dei lavori medesimi o del collaudo…”).Come sottolineato dalla resistente, in altra parte del contratto (art. 2 lett. b) è specificato che l’impresa ausiliaria mette a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata del contratto; tuttavia, la genericità della locuzione “durata del contratto” non consente di cogliere se le parti abbiano inteso fare riferimento alla durata della concessione ovvero a quella del contratto di avvalimento per il quale, come si è visto, l’art. 5 fissa come termine di validità l’ultimazione dei lavori o il collaudo (con esclusione quindi della concessione). In altri termini, il precitato art. 2 non reca una previsione che consenta di estendere l’efficacia temporale del contratto di avvalimento oltre il termine di esecuzione dei lavori.Per quanto attiene ai requisiti economico – finanziari oggetto di avvalimento (fatturato medio nel quinquennio e capitale sociale non inferiori, rispettivamente, al 10% e al 5% dell'investimento previsto per l'intervento) il disallineamento temporale descritto comporta la privazione dell’amministrazione delle garanzie di solidità patrimoniale e di solidità economico - finanziaria per tutta la durata del rapporto concessorio che, in base alla disciplina di gara, può avere una durata fino a 30 anni.Sussiste pertanto violazione del richiamato art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 poiché la limitazione temporale pattuita si traduce in una consistente anticipazione della scadenza del vincolo contrattuale imposto al Consorzio ausiliario mentre, sotto distinto profilo, è irrilevante il contenuto di atti prodromici a tale accordo di segno contrario (come la lettera di intenti inviata dal Consorzio ausiliario).Non hanno invece giuridico fondamento gli ulteriori rilievi articolati sub II) e III).Invero, il Consorzio stabile Research ausiliario può legittimamente giovarsi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse secondo il principio del “cumulo alla rinfusa” che, come già statuito da questo Tribunale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 3507/2017) non può ritenersi, allo stato, venuto meno nel nuovo quadro ordinamentale conseguente alla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016; per l’effetto, non vi sono ragioni per negare che tali requisiti possano essere messi a disposizione dell’impresa concorrente mediante contratto di avvalimento.Quanto alla presunta violazione dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, ritiene il Collegio che l’assunzione in capo al Consorzio ausiliario della responsabilità solidale verso la stazione appaltante “in relazione alle prestazioni per le quali opera l’Avvalimento” di cui alla pag. 3 del contratto esprime la volontà di garantire l’esecuzione dei lavori anche in proprio e non solo attraverso il prestito delle proprie risorse.Con la seconda censura la difesa di Saie s.r.l. deduce la violazione da parte della prima graduata del disciplinare di gara che imponeva ai concorrenti, a pena di esclusione, la presentazione di un piano economico asseverato da parte di soggetti abilitati (istituto di credito o intermediari finanziari) da inserire nella busta “C – offerta economica”. Tale carenza non potrebbe essere sanata dall’asseverazione acclusa al p.e.f. presentato nel 2018 dalla Sercim s.r.l. in qualità di promotrice nella procedura di project financing, p.e.f. che è diverso rispetto a quello poi prodotto nella gara per la diversa durata del rapporto contrattuale, per il valore dell’investimento in opere edili, per le differenti aliquote di ammortamento e per i costi della progettazione esecutiva, considerato infine che lo stesso istituto di credito che ha asseverato il progetto iniziale del 2018 ha precisato che le verifiche non sono più valide in caso di modifiche del p.e.f..Il motivo di gravame è fondato.Non vi è ragione di discostarsi dall’indirizzo pretorio (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5503/2009; T.A.R. Toscana, n. 1396/2017; T.A.R. Lazio, n. 3215/2017; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, n. 1277/2016; T.A.R. Piemonte, n. 713/2013) secondo cui il piano economico finanziario costituisce un elemento essenziale dell'offerta alla luce dell'art. 183, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che la mancanza del piano o l’omessa asseverazione da parte di soggetto abilitato costituisce vizio essenziale dell'offerta, non sanabile col soccorso istruttorio stante l'art. 83, comma 9, del medesimo decreto. Peraltro, trattandosi di un documento caratterizzato da una particolare qualificazione in materia finanziaria nonché dalla terzietà del soggetto da cui promana, non è ammissibile che alla sua mancanza possa sopperire la valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice, la quale si pone e, dunque, deve essere correttamente intesa in termini di mera attività aggiuntiva e non certo sostitutiva dell’asseverazione in argomento.Vanno poi condivise le deduzioni svolte dalla ricorrente in ordine alla inidoneità dell’asseverazione presentata nel 2018, considerato che lo stesso intermediario asseveratore ha precisato che le verifiche svolte “si riferiscono al PEF così come allegato alla presente e cessano di essere valide in caso di successive modifiche del PEF” escludendo ogni possibilità di estendere tale attestazione al differente piano economico – finanziario presentato in sede di gara dalla società aggiudicataria.Peraltro, non è predicabile una interpretazione che dispensi il promotore del project financing dall’obbligo di asseverazione del p.e.f. in sede di gara.Difatti, nella procedura di project financing occorre distinguere il procedimento (non selettivo) di individuazione del promotore rispetto alla successiva procedura (selettiva) di affidamento (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 1/2002; T.A.R. Piemonte, n. 394/2019).Quest’ultima ha un'indubbia natura concorsuale e non si sottrae al principio della par condicio, con la conseguenza che tutti i concorrenti, ivi compreso il promotore, sono tenuti al rispetto della disciplina di gara che fissa i requisiti di partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6847/2004) e, nello specifico, gli elementi dell’offerta.Tale carenza non è poi emendabile mediante integrazione successiva.Difatti, il summenzionato orientamento giurisprudenziale ha ritenuto – con valutazione senz’altro condivisibile – che l’ammissione di un'asseverazione postuma del piano economico finanziario attribuirebbe alla parte che se ne avvalesse un ingiustificato vantaggio competitivo in violazione della par condicio (T.A.R. Piemonte, n. 713/2013; T.A.R. Liguria, n. 772/2009).La mancata asseverazione del p.e.f. doveva essere pertanto sanzionata con l’esclusione della Sercim s.r.l., con conseguente preclusione, peraltro, della facoltà di prelazione di cui all’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Valle d’Aosta, n. 26/2019 secondo cui detta opzione “è solo eventuale, residua a conclusione della gara alla quale il promotore ha preso parte e nella misura in cui si sia utilmente posizionato in graduatoria, di guisa che la partecipazione alla procedura selettiva e la valutazione della sua offerta costituiscono condicio sine qua non per poter, eventualmente, esercitare il diritto di prelazione, ancorché lo stesso promotore non sia aggiudicatario della gara ”; cfr. anche T.A.R. Friuli Venezia Giulia, n. 67/2019).E’ infine infondata l’ultima censura con cui si rileva che l’aggiudicataria non avrebbe prodotto in sede di gara la cauzione prescritta dall’art. 183, comma 13, del Codice degli appalti pubblici (“Le offerte sono corredate … da un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara”).In senso contrario, persuade la replica della Sercim s.r.l. che, in sostanza, evidenzia che il mancato riferimento all’art. 183, comma 13, del D.Lgs. n. 50/2016 contenuto nel documento è imputabile esclusivamente ad un mero errore materiale, visto che l’importo della polizza è conforme al dettato normativo (2,5% dell’importo dell’investimento) e al disciplinare di gara.In conclusione, sintetizzando quanto sopra illustrato, meritano favorevole apprezzamento le censure riferite al contratto di avvalimento (disallineamento dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria rispetto alla durata complessiva del rapporto concessorio) e alla mancata produzione della relazione di asseverazione al p.e.f. prodotto dall’aggiudicataria in sede di gara.Ne consegue che il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati, ivi compresa l’aggiudicazione in favore della Sercim s.r.l..Poiché non risulta che il contratto sia stato stipulato, non vi è ragione di statuire in ordine alla relativa richiesta di inefficacia e di subentro della ricorrente nella posizione contrattuale.La regolazione delle spese processuali segue la soccombenza e viene liquidata in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così provvede:- rigetta il ricorso incidentale proposto dalla società Sercim s.r.l.;- accoglie il ricorso principale proposto dalla società Saie s.r.l. e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;- condanna il Comune di Dragoni e la società Sercim s.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore della società Saie s.r.l. che liquida in € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre accessori di legge, da suddividere in parti uguali tra le parti soccombenti (€ 2.500,00 ciascuna);- condanna il Comune di Dragoni al rimborso del contributo unificato versato dalla società Saie s.r.l. in relazione al ricorso principale.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGianluca Di Vita