urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza.breve:00000-00002240IN20190365220191016200523063.xml20190365220191016200523063.docm201903652\201903652.xmlU:\DocumentiGA\Napoli\Sezione 1\2019\201903652\Sentenza breveSalvatore Veneziano09/12/2019 10:33:49paolo corciulo08/11/2019 18:56:2409/12/2019NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZASalvatore Veneziano, PresidentePaolo Corciulo, Consigliere, EstensoreGianluca Di Vita, Consigliere per l'annullamentodel provvedimento di esclusione dalla gara per l'aggiudicazione dei lavori relativi all'“intervento n°22. Pompei Scavi. Edificio rurale di Porta Nola: risanamento conservativo, adeguamento funzionale e recupero dell'area verde di pertinenza” da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 del Dlgs 50/16 per un importo a base d'asta di €. 326.490,39. sul ricorso n. 3652/19 R.G., proposto da S.Te.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giampiero Manzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliato in Napoli, al Viale Maria Bakunin n°14; Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, pressoi cui domicilia ex lege in Napoli, Via A Diaz n.11; A.D. Restauri & Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Dei Mille n.16; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della società controinteressata;Data per letta nella camera di consiglio del 25 settembre 2019 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOLa S.TE.M. s.r.l. è stata esclusa dalla gara per lavori relativi a «intervento n°22. Pompei Scavi. Edificio rurale di Porta Nola: risanamento conservativo, adeguamento funzionale e recupero dell’area verde di pertinenza», indetta dal Parco Archeologico di Pompei, Ministero dei Beni Culturali e delle Attività Culturali e del Turismo, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo e per una qualificazione nella categoria OG2 Classifica I^, prevalente per €. 200.328,73 e nella scorporabile OS24 (Verde ed arredo Urbano), III classifica per €. 52.318,90. A fondamento dell’esclusione il responsabile unico del procedimento, con nota n. 8207 del 9 luglio 2019, assumeva che la S.TE.M. s.r.l. aveva dichiarato, quanto alla categoria OS24, di volersi avvalere della qualificazione del Consorzio Stabile EBG GROUP, quale ausiliario, in tal modo violando l’art. 11 del disciplinare e l’art. 146, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, disposizioni che non consentono per le gare relative a beni culturali il ricorso all’istituto dell’avvalimento. La società, con istanze del 16 e 17 luglio 2019, oltre a contestare l’inapplicabilità del divieto nel caso di specie, evidenziava di aver dichiarato nella documentazione di gara di voler subappaltare tutti i lavori della categoria OS 24, circostanza del tutto negletta dalla stazione appaltante, che con atti del 17 e 18 luglio 2019 confermava l’esclusione per uso non consentito dell’avvalimento. Ulteriore conferma di esclusione veniva adottata in data 22 luglio 2019, in riscontro ad istanza di riammissione della società con nota del 22 luglio 2019 con cui si rappresentava che la dichiarazione di subappalto era stata formulata anche nell’offerta economica, mai aperta in sede di gara.Intanto, con provvedimento n. 12 del 17 luglio 2019, si procedeva all’approvazione della proposta di aggiudicazione della gara in favore della A.D. Restauri & Costruzioni, miglior offerente con il ribasso del 33,36%.Avverso la propria esclusione e nei confronti della aggiudicazione ha proposto ricorso a questo Tribunale la S.TE.M. s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari. La ricorrente, che afferma di avere offerto il ribasso del 40%, migliore di quello dell’aggiudicataria, ha proposto due motivi di impugnazione.Innanzitutto, l’esclusione è stata contestata sotto il profilo che, pur volendosi ammettere l’impossibilità di far ricorso all’avvalimento, la società ricorrente aveva dichiarato sia nella documentazione di gara, sia nell’offerta economica, di voler subappaltare l’intera categoria OS 24, circostanza che, ove non fosse stata ignorata dalla stazione appaltante, avrebbe consentito l’ammissione alla gara, dovendosi verificare il possesso della qualificazione in capo alla impresa subappaltatrice.Con il secondo motivo di impugnazione, si contesta l’applicazione del divieto di avvalimento nel caso di specie, dal momento che la limitazione posta dall’art. 146, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2019, alle gare aventi ad oggetto beni culturali, va intesa in senso restrittivo, trattandosi di una prescrizione volta a limitare la generale capacità di autorganizzazione del concorrente; ebbene, nel caso di specie l’edificio rurale di Porta Nola sarebbe privo della qualità di bene culturale, rendendo ingiustificata la limitazione all’istituto dell’avvalimento.Si sono costituiti in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali e la A.D. Restauri & Costruzioni s.r.l., concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, quest’ultima sollevando eccezione di irricevibilità rispetto all’atto di esclusione, noto alla S.TE.M. s.r.l. fin dal 9 luglio 2019, dovendosi qualificare i successivi atti intervenuti in termini di conferma impropria dell’estromissione, inidonei a riaprire il termine di impugnazione.Ulteriore eccezione di tardività ha riguardato l’impugnazione dell’art.11 del disciplinare che impedisce il ricorso all’all’avvalimento, che avrebbe dovuto costituire oggetto di tempestiva censura in quanto disposizione immediatamente ostativa della partecipazione.Alla camera di consiglio del 25 settembre 2019, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il Presidente, ritenendo sussistenti i presupposti per una decisione in forma semplificata, rese edotte le parti, ha trattenuto la causa per la decisione.Ritiene il Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni di irricevibilità sollevate dalla difesa di A.D. Restauri & Costruzioni s.r.l., essendo il ricorso privo di giuridico fondamento. Avuto riguardo al primo motivo, non è in contestazione che la società ricorrente, per la categoria scorporabile OS 24, avesse inteso partecipare mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento, opzione non consentita nel procedimento di gara per cui è giudizio sia dall’art. 11 del disciplinare che dall’art. 146, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 («E' ammesso il subappalto secondo le disposizioni dell’art. 105 del Codice degli Appalti. L'avvalimento non è ammesso ai sensi dell'art 146 e 3 del medesimo D. ls 50/2016»). Ciò di cui si duole parte ricorrente è di avere la stazione appaltante ritenuto l’applicazione di tale principio sufficiente per disporne l’estromissione, senza avere anche valutato, quale ipotesi alternativa, che essa aveva espressamente dichiarato di voler subappaltare per intero gli interventi di cui alla categoria OS 24, per cui la verifica dei requisiti di partecipazione avrebbe dovuto essere compiuta nei confronti del subappaltatore designato.Osserva il Collegio che, nel caso di specie, non è in discussione la possibilità per la società ricorrente di fare ricorso al cd. subappalto necessario ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, dovendosi piuttosto ritenere inconfigurabile la pretesa della medesima di poter dimostrare tale condizione anche ed eventualmente attraverso il ricorso al subappalto; invero, tale facoltà alternativa non può essere riconosciuta per le seguenti ragioni. Innanzitutto, occorre tenere ben distinto il subappalto dall’avvalimento, quest’ultimo funzionalmente limitato ad integrare il possesso dei requisiti speciali di partecipazione in capo al concorrente che ne sia privo, ove il primo è un subcontratto tipico volto, a valle, ad affidare ad un terzo imprenditore parte delle prestazioni dell’appalto principale, pertanto essendo destinato a rilevare essenzialmente nella sola fase di esecuzione del rapporto. Pur dovendosi riconoscere, ormai secondo consolidata giurisprudenza, la possibilità di riconoscere al subappalto, quale formula organizzativa, anche idoneità dimostrativa del possesso dei requisiti di partecipazione, resta fermo che tale capacità è del subcontraente, mentre l’avvalimento arricchisce il concorrente ausiliato. Ne discende che ove quest’ultimo scelga di partecipare attraverso l’istituto dell’avvalimento, pertanto, essenzialmente accedendo al procedimento con requisiti propri, sebbene in via mediata, il subappalto, ov’anche contemplato nella dichiarazione di partecipazione nell’offerta, come nel caso di specie, resta sullo sfondo, quale mera modalità di esecuzione, senza alcuna pretesa di poter essere «recuperato», come opzione partecipativa subordinata. Opinare diversamente determinerebbe innanzitutto un ingiustificato aggravio del procedimento, pretendendosi dalla stazione appaltante il compito di sostituirsi al concorrente nell’individuazione della formula partecipativa in concreto prescelta e di ricercare tale volontà, in fondo incompatibile con quella di far ricorso all’avvalimento; ma più grave vulnus lo subirebbe il principio della par condicio competitorum, riconoscendosi ad un concorrente specifico più opzioni di partecipazione e, quindi, favorendone l’accesso al procedimento, principio di favor partecipationis che deve ritenersi invece recessivo, ove capace di determinare un decisivo disequilibrio nella originaria condizione di uguaglianza dei concorrenti.In altri termini, l’avere la società ricorrente deciso di partecipare alla gara mediante ricorso all’avvalimento impone che la verifica dei requisiti di partecipazione avvenga esclusivamente così come prospettata in sede di gara, non potendo ammettersi il ricorso a formule organizzative di riserva, da recuperarsi in via eventuale, ove queste non potevano che essere intese come modelli di organizzazione nella fase di esecuzione.Con il secondo motivo, invece, parte ricorrente contesta l’interpretazione operata dalla stazione appaltante dell’art. 11 del disciplinare e, per esso, il richiamo operato all’art. 146, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2016, nella parte in cui il riferimento ai «beni culturali», quale ambito di esclusione dell’avvalimento, è stato inteso in senso ampio, ossia prescindendosi dalla verifica di esistenza effettiva di un interesse culturale da proteggere, nel caso di specie riguardando i lavori oggetto di affidamento un edificio rurale; in altri termini, secondo tale impostazione, non sarebbe sufficiente la mera ubicazione di tale immobile nell’area archeologica di Pompei per riconoscere la qualità di bene culturale. Il motivo non può essere accolto.Rileva il Collegio che anche volendo accettare, in linea di principio, quanto esposto dalla società ricorrente, ossia che sia necessario la sussistenza di interesse culturale specifico perché possa venire compressa la libertà di autoorganizzazione dei concorrenti ad una gara attraverso il divieto di avvalimento, è proprio tale lettura teleologica della norma di cui all’art. 146, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2016, e per esso dell’art. 11 del disciplinare, a provocare il rigetto della censura.Invero, se, da un lato, non può dubitarsi del fatto che l’ubicazione dell’edificio - ancorchè avente natura di immobile rurale - all’interno dell’area archeologica possa esigere negli esecutori dell’intervento programmato il possesso di specifiche e personali capacità professionali, indispensabili proprio perché si deve comunque operare all’interno di un’area soggetta a vincolo speciale di cui deve essere preservata l’integrità, dall’altro è mancata la prova che la semplice natura di edificio rurale sia sufficiente a “neutralizzare” l’invece decisiva circostanza per cui ad essere interessati dai lavori sono anche gli ambienti ad esso circostanti e vincolati, così supponendosi la sussistenza di una situazione di «interferenza» che ben giustifica la piena operatività della cautela a cui presidio è posto il divieto avversato. In conclusione, il ricorso deve essere respinto con integrale compensazione delle spese tra le parti, in ragione della novità e particolarità delle questioni esaminate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOPaolo Corciulo