urn:nir:tar.campania;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20190309620200122183931487.xml20190309620200122183931487.docm201903096\201903096.xmlU:\DocumentiGA\Napoli\Sezione 2\2019\201903096\Sentenzapaolo corciulo28/01/2020 17:29:03carlo dell'olio22/01/2020 19:02:4829/01/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAPaolo Corciulo, PresidenteCarlo Dell'Olio, Consigliere, EstensoreGermana Lo Sapio, Primo Referendario per l'annullamentoquanto al ricorso introduttivo:a) del verbale della commissione giudicatrice del 7 giugno 2019, con il quale è stata disposta l’esclusione della società ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana del Comune di Quarto, nonché della relativa nota di comunicazione del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata (d’ora in seguito per brevità “Provveditorato”) prot. n. 14137 del 10 giugno 2019;b) di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della società ricorrente;quanto al ricorso per motivi aggiunti:c) del decreto del Provveditorato prot. n. 312 del 20 giugno 2019, recante la declaratoria di infruttuosità della suddetta procedura di gara;d) della determina dirigenziale del Comune di Quarto n. 709/2019 del 12 luglio 2019, recante la presa d’atto del suddetto decreto;e) dell’atto di indizione della nuova procedura di gara, qualora nelle more emanato;f) di ogni altro provvedimento preordinato, connesso e consequenziale. sul ricorso numero di registro generale 3096 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da G.P.N. S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Vitale e Sofia Comentale, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori; - MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI – PROVVEDITORATO INTERREGIONALE PER LE OPERE PUBBLICHE PER LA CAMPANIA, IL MOLISE, LA PUGLIA E LA BASILICATA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale è domiciliato per legge in Napoli alla Via Diaz n. 11;- COMUNE DI QUARTO, rappresentato e difeso dall’Avv. Erik Furno, con domicilio eletto in Napoli alla Via Cesario Console n. 3 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;Viste le memorie difensive;Vista l’ordinanza n. 1611 dell’8 ottobre 2019, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2020 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Premesso che:- la società ricorrente espone di aver partecipato, quale unica concorrente interessata, alla procedura aperta espletata dal Provveditorato in qualità di stazione unica appaltante, finalizzata all’affidamento del servizio di igiene urbana del Comune di Quarto e di esserne stata esclusa, con verbale della commissione giudicatrice del 7 giugno 2019, a causa della rilevata difformità dell’offerta tecnica dalle prescrizioni del capitolato speciale d’appalto;- in particolare, l’offerta della ricorrente è stata giudicata difforme dalle caratteristiche tecniche del servizio da affidare, come descritte a pagina 63 del capitolato (capoverso 10), in quanto avrebbe previsto un numero di automezzi mini-compattatori inferiore a quello richiesto (14 offerti a fronte dei 20 da capitolato, dato pacifico tra le parti); - la ricorrente impugna, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, il suddetto provvedimento di esclusione e gli altri atti di gara meglio in epigrafe individuati, deducendo l’illegittimità della valutazione di difformità compiuta in relazione alla sua offerta tecnica;Rilevato che:- non occorre indugiare sulle eccezioni di rito opposte dalla difesa comunale, giacché il gravame, come integrato dai motivi aggiunti, si profila infondato nel merito;- parte ricorrente contesta la sua esclusione dalla procedura e la consequenziale declaratoria di infruttuosità della gara, muovendo essenzialmente le seguenti due doglianze: a) la commissione giudicatrice non ha tenuto conto che, ai sensi del capoverso 15 di pagina 63 del capitolato, il servizio di igiene urbana poteva essere rimodulato già in sede di offerta tecnica con riguardo alla diversa composizione del parco automezzi, al fine del conseguimento di una serie di obiettivi di efficientamento puntualmente indicati nello stesso capoverso. Del resto, sarebbe irragionevole una lettura del capoverso in parola “nel senso che in relazione al momento dell’offerta recava un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche di cui al precedente capoverso 10) e poi, in sede di esecuzione, legittimasse la possibilità di variare la prestazione del servizio”; b) l’offerta tecnica della ricorrente è stata estromessa in violazione del principio di equivalenza delle specifiche tecniche sancito dall’art. 68 d.lgs. n. 50/2016: invero, tale principio “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione”;Considerato che:- le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate: aa) come correttamente eccepito dalle difese delle amministrazioni resistenti, l’invocata disposizione di capitolato (pagina 63, capoverso 15) è inequivoca nel confinare la possibilità di una diversa organizzazione del servizio, attraverso la ridefinizione della composizione del parco automezzi, alla fase di svolgimento del rapporto contrattuale, successiva, quindi, all’aggiudicazione. Ne è chiaro indice l’utilizzo dei termini “appaltatore” e “committente”, che si riferiscono evidentemente alle contrapposte posizioni dell’operatore economico e dell’amministrazione quali parti del contratto di appalto. Costituisce indice ulteriore la prescrizione aggiuntiva che il programma di riorganizzazione del servizio avrebbe dovuto in ogni caso essere approvato dal committente, il che induce a ritenere, trattandosi di apporto consensuale della committenza sulle modalità di espletamento del servizio, che tale ius variandi si attagli alla fase contrattuale piuttosto che a quelle di presentazione e di valutazione delle offerte tecniche, queste ultime apprezzabili secondo gli ordinari canoni della discrezionalità tecnica, che escludono in radice il ricorso a meccanismi di libero gradimento da parte delle stazioni appaltanti. Corrobora tale esegesi anche l’art. 16 del disciplinare, il quale prescrive che l’offerta tecnica è tenuta a rispettare le caratteristiche minime contenute nel progetto di gara, pena l’esclusione dalla procedura, senza minimamente accennare allo ius variandi contemplato dal capitolato. Infine, contrariamente a quanto opinato dalla ricorrente, l’assunto che lo ius variandi in parola possa essere esperito solo in fase di svolgimento del rapporto contrattuale e non prima, non è frutto di un’interpretazione irragionevole della disposizione capitolare, ma piuttosto rappresenta il risultato del chiaro significato letterale di quest’ultima e dell’evidente ratio che vi è sottesa, consistente nel consentire l’ingresso di soluzioni migliorative del servizio solo dopo aver sperimentato l’affidabilità dell’appaltatore nel dare attuazione al progetto ordinario di gara; bb) a fronte della pacifica discrasia esistente tra offerta tecnica della ricorrente ed il prescritto numero minimo di automezzi mini-compattatori, è appena il caso di osservare che l’offerta presentata in sede di gara deve essere conforme sin dal principio alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni o i servizi da fornire, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un “aliud pro alio”, che giustifica l’esclusione dalla selezione; pertanto, ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta proposta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, le quali, in quanto tali, assumono valore di elementi essenziali dell’offerta ai fini del soddisfacimento delle particolari esigenze dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018 n. 565; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016 n. 1818; TAR Campania Napoli, Sez. V, 4 luglio 2019 n. 3703). Tuttavia, per scongiurare tale epilogo è la ditta che intende avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 ad avere l’onere di dimostrare già nella propria offerta l’equivalenza tra i servizi o tra i prodotti, non potendo pretendere che tale accertamento sia compiuto d’ufficio dalla commissione giudicatrice o, addirittura, che sia demandato alla sede giudiziaria una volta impugnata l’esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 3 agosto 2018 n. 4809; TAR Toscana, Sez. III, 15 gennaio 2019 n. 92). Ebbene, di tale dimostrazione di equivalenza tra servizio proposto e servizio richiesto – da rendere nel caso di specie, ai sensi dell’art. 68, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, nella rigorosa forma della conformità “a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione”, qualora tali specifiche contemplino le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici – non si rinviene alcuna traccia nell’offerta tecnica della ricorrente. Invero, l’offerta tecnica in questione si è limitata a descrivere le modalità di espletamento del servizio di raccolta rifiuti con un numero di automezzi inferiore rispetto a quello previsto dal capitolato, senza addurre alcun parametro normativo di equivalenza, tratto da quelli sopra menzionati, che giustificasse tale non corrispondenza con le prescrizioni della lex specialis. In definitiva, non profilandosi assolutamente predicabile l’applicazione del principio di equivalenza delle specifiche tecniche, l’offerta tecnica della ricorrente non poteva non essere estromessa dalla selezione;Considerato, altresì, che:- non sono meritevoli di esame le ulteriori censure contenute nella memoria conclusiva di parte ricorrente, depositata il 28 dicembre 2019, con cui si stigmatizzano essenzialmente l’abnormità e l’irragionevolezza della clausola prescrivente la dotazione minimale del parco automezzi di cui a pagina 63 del capitolato, che impedirebbe il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara;- invero, nel processo amministrativo sono inammissibili le censure, come quelle di specie, dedotte in memoria non notificata alle controparti sia nell’ipotesi in cui risultino completamente nuove e non ricollegabili ad argomentazioni espresse nel corpo del ricorso sia quando, pur richiamandosi ad un motivo già ritualmente dedotto, introducano elementi sostanzialmente nuovi, ovvero in origine non indicati, con conseguente violazione del termine decadenziale e del principio del contraddittorio, essendo affidato alla memoria difensiva il solo compito di una mera illustrazione esplicativa dei precedenti motivi di gravame, senza possibilità di ampliare il thema decidendum (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 marzo 2013 n. 1715);Ritenuto, in conclusione, che:- resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto siccome infondato;- le spese processuali devono essere addebitate alla soccombente parte ricorrente, nella misura liquidata in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna la società ricorrente a rifondere le spese processuali, che si liquidano in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), da ripartirsi in parti uguali tra ciascuna delle due amministrazioni resistenti (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Comune di Quarto), oltre IVA e CPA come per legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott.ssa Maria RaietaCarlo Dell'Olio