urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza.breve:00000-0000 2 24 0 I N 20180174520180606165143718.xml 20180174520180606165143718.docm 201801745\201801745.xml U:\DocumentiGA\Napoli\Sezione 1\2018\201801745\ Sentenza breve Salvatore Veneziano 15/07/2018 12:39:08 paolo corciulo 04/07/2018 19:45:24 16/07/2018 15 15 15 N Falso Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Salvatore Veneziano, Presidente Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore Domenico De Falco, Primo Referendario per l'annullamento a) del provvedimento prot. n. 98 del 26/3/2018, con il quale la Soprintendenza Speciale di Pompei ha revocato il decreto n. 235 del 24/7/2017 di aggiudicazione all'RTI ricorrente della gara di appalto relativa al servizio di Progettazione esecutiva con relative indagini, analisi diagnostiche e attività accessorie per lo svolgimento del servizio finalizzato all'esecuzione dei lavori di “messa in sicurezza, consolidamento e restauro dell'Insula Meridionalis, dal Tempio di Venere al Foro triangolare, Regio VIII fronte meridionale” presso gli Scavi di Pompei; b) della nota prot. n. 100 del 27/3/2018, con la quale la Soprintendenza Speciale di Pompei, ha aggiudicato l'appalto suddetto all'RTP RPA S.r.l. (capogruppo mandataria), Ing. Cangi Giovanni e Arch. Daniele De Angelis (mandanti); c) della nota prot. n. 16652/2017 del 7/12/2017 richiamata nel provvedimento di cui al punto a); d) di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e consequenziale comunque lesivo degli interessi dell'RTI ricorrente. sul ricorso n. 1745/18 R.G., proposto da Tecton Studio Associati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo n. 4; Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo - Soprintendenza Speciale Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11; R.P.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Renato De Lorenzo Studio Legale De Lorenzo Palma in Napoli, via Gramsci 10; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo e di R.P.A. S.r.l.; Visti tutti gli atti della causa; Data per letta nella camera di consiglio del 6 giugno 2018 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con decreto n. 98 del 26 marzo 2018 il Direttore Generale del Parco Archeologico di Pompeii revocava il precedente decreto n. 235 del 24 luglio 2017, avente ad oggetto la proposta di aggiudicazione in favore del R.T.P. Tecton Studio Associati s.r.l.-Studio Feiffer & Raimondi – Consorzio Stabile Sirio Ingegneria – Marco Giglio – Savino Mastrullo – Tecnoin s.p.a. – Gia Consultings.r.l.- Massimo Farroni della gara per l’affidamento del servizio di progettazione esecutiva con relative indagini, analisi diagnostiche ed attività accessorie finalizzato all’esecuzione dei lavori di “messa in sicurezza, consolidamento e restauro dell’Insula Meridionalis, dal Tempio di Venere al Foro triangolare, Regio VIII fronte meridionale” presso gli Scavi di Pompei. A fondamento del provvedimento si poneva la sussistenza di una condizione di irregolarità fiscale della 4M Engineering s.r.l., impresa consorziata designata dal Consorzio Stabile Sirio, mandante del predetto RTP; la stazione appaltante dopo aver premesso di avere attivato il contraddittorio nei confronti della predetta consorziata e di averne ricevute le giustificazioni riteneva che queste non avessero giustificato l’irregolarità riscontrata; dopo aver richiamato i principi che consentono di assumere la condizione di regolarità fiscale del concorrente ad una procedura di gara in ipotesi di domanda di rateizzazione, l’amministrazione ha evidenziato che l’istanza di rateizzazione presentata dall’impresa ai sensi della legge n. 225/16 non era idonea a superare tale condizione, rendendo così inevitabile l’esclusione dell’intero raggruppamento. Con successivo decreto n. 100 del 27 marzo 2018 la gara è stata aggiudicata al RTP RPA s.r.l.- Ing. Cangi Giovanni – arch. Daniele De Angelis. Avverso il provvedimento di revoca della proposta di aggiudicazione e nei confronti della nuova aggiudicazione ha proposto ricorso a questo Tribunale, la Tecton Studio Associati s.r.l. in proprio e quale mandataria dell’RTP concorrente, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento dei danni. A fondamento del ricorso sono stati posti quattro motivi di impugnazione. Con il primo motivo, muovendo dal presupposto che i consorzi stabili, a differenza dei raggruppamenti temporanei di imprese, sarebbero diretti ed esclusivi interlocutori della stazione appaltante, rilevando i rapporti con le singole consorziate solo come relazioni di tipo interno, in ossequio al principio del “cumulo alla rinfusa” dei requisiti, parte ricorrente ha evidenziato che l’irregolarità fiscale della consorziata 4M Engineering s.r.l. non avrebbe privato dei requisiti di partecipazione il Consorzio Stabile Sirio Ingegneria, reale concorrente, che avrebbe potuto disporre dei requisiti sia posseduti in proprio che attraverso altra consorziata, tra l’altro designata per differenti attività nell’ambito del medesimo appalto. Con il secondo motivo si lamenta l’omessa attivazione dell’istituto del soccorso istruttorio, attraverso cui la stazione appaltante, anziché procedere ad un’esclusione estesa a tutto il raggruppamento, avrebbe potuto consentire al Consorzio Stabile Sirio Ingegneria o di partecipare in proprio o attraverso altra impresa designata, avvalendosi del criterio della modificazione soggettiva “in riduzione”. Con il terzo motivo deduce parte ricorrente che l’impresa consorziata 4 M Engineering s.r.l. non aveva reso alcuna falsa dichiarazione in ordine alla propria posizione fiscale, non essendo debitrice di somme certe e definitive nei confronti dell’Erario al momento della partecipazione alla gara; in proposito, osserva che la cartella esattoriale n. 071/2016/0077438726/000 era stata notificata alla 4 M Engineering S.r.l. il 24 ottobre 2016, per cui la sua efficacia sarebbe stata sospesa ope legis sino al 24 dicembre 2016, non consentendo di qualificare certo e definitivo il debito tributario alla data della dichiarazione ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, ossia al 23 dicembre 2016; tale circostanza sarebbe stata confermata dall’Agenzia delle Entrate che, nel rispondere alla stazione appaltante, aveva dichiarato che la 4M Engineering S.r.l., non aveva carichi pendenti. Infine, parte ricorrente nega la sussistenza di un debito tributario certo e definitivo con riferimento alla cartella esattoriale de qua, asserendone la sospensione di efficacia per effetto dell’istanza di cd. rottamazione presentata ai sensi del d.l. 193/2016 conv. in legge n. 225/2016 che avrebbe sospeso fino al termine del 21 aprile 2017 l’esecutività dei debiti iscritti a ruolo dal 1° gennaio 2000 al 31 dicembre 2016, data entro la quale il contribuente avrebbe potuto presentare istanza di pagamento della sola sorta capitale iscritta a ruolo al netto di interessi e sanzioni; tenuto conto che la 4 M Engineerig s.r.l. aveva presentato la propria istanza in data 20 aprile 2017 e quindi in tempo utile, tenuto altresì conto che l’ammontare del debito sarebbe stato ridotto di interessi e sanzioni e quindi differente rispetto a quello esistente alla data di presentazione della domanda di partecipazione, avrebbe dovuto ritenersi che già la mera pendenza del termine per la cd. rottamazione non avrebbe consentito di configurare la sussistenza di un debito tributario certo e definitivo rilevante ai fini della partecipazione alla gara. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dei Beni e delle Attività e del Turismo e la controinteressata. Alla camera di consiglio del 6 giugno 2018, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il Tribunale, ritenuta la sussistenza dei presupposti pe runa sentenza in forma semplificata, avvisate le parti, ha trattenuto la causa per la decisione. DIRITTO Il ricorso non è meritevole di accoglimento. Quanto alla prima censura, rileva il Collegio che l’art. 47, secondo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, applicabile ratione temporis alla gara de qua stabilisce, anche con riferimento ai consorzi stabili, che «I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l'esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l'esecuzione del contratto». Con riguardo alla fattispecie dedotta in giudizio, l’art. 48, comma 18 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nella formulazione originaria, applicabile alla gara de qua, stabiliva che «salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', e' tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire». Pertanto, in disparte la specifica applicabilità ai consorzi stabili, la normativa applicabile non consentiva comunque la sostituzione del mandante in ipotesi di perdita di requisiti nel corso della procedura di gara, consentendosi l’effetto riduttivo alla sola fase dell’esecuzione e comunque pe ragioni di perdita della capacità giuridica del soggetto mandante. A ben vedere non soccorrerebbe parte ricorrente nemmeno la formulazione dell’art 48 successiva alla modifica operata con il d.lgs 19 aprile 2017 n. 56 secondo cui «salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', e' tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire». Invero, anche tale formulazione, da interpretarsi restrittivamente trattandosi di un’ipotesi incidente sul principio di par condicio, che estende ora la “riduzione” soggettiva anche alle ipotesi di perdita dei requisiti generali di cui all’art. 80, limita comunque la rilevanza di tale evenienza alla sola fase di esecuzione, quindi non intercettando la fattispecie oggetto di scrutinio in questa sede. Né potrebbe avere rilevanza la prescrizione di cui al comma 7 bis dell’art. 48, anche questo introdotto dal primo decreto correttivo, secondo cui «è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata»; invero, in disparte l’applicabilità di tale possibilità in fase di gara – configurando tale ipotesi, a differenza di quella meramente riduttiva testè accennata, una soluzione di tipo sostitutivo – la fungibilità dell’impresa consorziata non sarebbe consentita, ove volta ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione; in questo senso, la rilevanza decisiva a fini partecipativi è confermata dalla prescrizione per l’ipotesi recesso di cui al comma 19, in cui la volontaria modifica soggettiva, pur nella persistenza dei requisiti in capo al soggetto aggregato, è esclusa ove volta ad eludere l’assenza di requisiti in capo al soggetto escluso. Ne discende che alla luce della normativa di cui al nuovo codice l’assenza di requisiti in capo all’impresa consorziata incide sulla partecipazione dell’intero consorzio stabile, senza che sia possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori in riduzione o di tipo sostitutivo. Tale assetto normativo consente di ritenere applicabile quell’orientamento (Consiglio di Stato V Sezione 26 aprile 2018 n. 2537 e Consiglio di Stato, V Sezione, 23 febbraio 2017, n. 849), sviluppatosi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, secondo cui «il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell'ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell'ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all'ente cui appartiene non partecipa all'esecuzione dell'appalto, al quale rimane estranea, tant'è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l'esecuzione dell'appalto, per le quali è prevista l'assunzione della responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207-2010), e nei confronti delle quali la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi dell'art. 38 d.lgs. n. 163-2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824). Al consorzio stabile è nondimeno imputabile l'esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell'appalto, poiché è esso che stipula il contratto in nome proprio, sebbene per conto delle consorziate, con la conseguenza che ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprovare la capacità tecnica e la solidità generale il consorzio può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio (principio pacifico presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita nelle sentenze della V Sezione, 22 gennaio 2015, n. 244, 19 dicembre 2012, n. 4969; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). Nondimeno, il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici deve comunque essere posseduto dalle imprese consorziate in un consorzio stabile, donde gli obblighi dichiarativi poc'anzi richiamati, al fine di impedire che queste si giovino della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). In ragione di ciò si giustifica l'obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell'art. 36, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici di "indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre" - come anche per l'art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422». Con riferimento al secondo motivo, la censura non può trovare accoglimento, atteso che il soccorso istruttorio di cui s’invoca l’applicazione, nella sua più lata accezione, è istituto volto a rimediare a carenza formali della documentazione amministrativa e comunque ad una manchevole o insufficienza nella dimostrazione di un requisito di partecipazione, mentre nel caso di specie se ne postulerebbe l’applicazione al fine di procurare al concorrente, attraverso una propria modificazione soggettiva in riduzione o sostituzione, l’acquisizione di un requisito dichiarato ma in effetti mancante al tempo della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Avuto riguardo al terzo motivo, se ne deve dichiarare l’inammissibilità, ove inteso come volto a contestare l’esclusione di parte ricorrente per dichiarazione mendace; invero, l’estromissione è stata disposta espressamente per mancanza del requisito generale di regolarità fiscale dell’impresa consorziata 4 M Engineering s.r.l.. Quanto poi alla esistenza di un debito fiscale certo e definitivo va richiamato il condivisibile orientamento (Consiglio di Stato V Sezione 12 febbraio 2018 n. 856), secondo cui «la definitività dell’accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale – in sé, semplice atto con cui l’agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all’iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento – bensì dalla comunicazione di quest’ultimo. La cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) “costituisce solo uno strumento in cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede […] alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l'obbligazione è stata enunciata” (ex multis, Cass., SS.UU., 8 febbraio 2008, n. 3001), laddove è l’avviso di accertamento l’atto mediante il quale l’ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un’attività di controllo sostanziale. E’ invece l’avviso di accertamento il titolo esecutivo della pretesa tributaria, ossia l’atto formale con cui l’amministrazione finanziaria muove una precisa contestazione al contribuente in merito all'adempimento di una specifica obbligazione fiscale: con esso vengono indicati al contribuente i dati di fatto e di diritto per i quali è richiesto un versamento, nonché la misura dello stesso (art. 42 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600) e l’imponibile.(…). A ciò si aggiunga che, non avendo l’appellante né allegato, né dimostrato che precedentemente alle cartelle esattoriali non gli fossero stati notificati gli avvisi di accertamento presupposti, va fatta applicazione del principio già enunciato da Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1783, secondo cui l’art.1, comma 5, d.-l. 2 marzo 2012, convertito in l. 26 aprile 2012 n. 44, contiene una definizione normativa di “definitività” dell’accertamento, per la quale “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili; […] quest’ultima condizione di pagamento è data per verificata con la notifica della cartella esattoriale». Ne discende, con riferimento al caso di specie, che, al momento della notifica delle cartelle di pagamento (avvenuta in epoca anteriore alla dichiarazione ed alla partecipazione alla gara), in difetto di prova contraria, l’accertamento tributario doveva ritenersi ormai definitivo. Infine, non è meritevole di accoglimento l’ultimo motivo, alla luce dell’orientamento che il Collegio condivide, secondo cui «l’art. 80 d.lgs. n. 50-2016 stabilisce che la causa di esclusione per irregolarità fiscali non si applica “purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”; nel caso di specie, è evidente che la predetta istanza sia stata presentata oltre il termine di presentazione della domanda di partecipazione e a gara già conclusa, rendendola irrilevante ai fini della partecipazione alla gara» (Consiglio di Stato V Sezione 3 aprile 2018 n. 2049). Osserva comunque il Collegio che, al momento della scadenza della presentazione delle offerte l’istituto della rottamazione non esisteva, essendo stato previsto solamente dal D.L. n. 193 del 22 ottobre 2016, convertito con modificazioni dalla L. 1 dicembre 2016, n. 225. Tale normativa, al pari di quella sulla rateizzazione del debito fiscale (adunanza plenaria n. 15/2013), riveste carattere di eccezionalità, per cui i suoi effetti positivi non possono superare i confini delle espresse previsioni legislative, riflettendosi nell’ammissione alla gara di un soggetto gravato da un debito fiscale certo, scaduto ed esigibile. Pertanto, laddove l’operatore economico sceglie di voler beneficiare della definizione agevolata di cui al D.L. 193/2016, non può poi dolersi per le preclusioni che da detta scelta conseguono; del resto, l’applicazione della sanzione della esclusione trova il suo fondamento in una oggettiva condizione di illiceità fiscale imputabile al concorrente (TAR Puglia Lecce I Sezione 20 aprile 2018 n. 672). Va infine osservato che «la sola presentazione dell’istanza di rateizzazione o di adesione alla rottamazione delle cartelle di pagamento, di cui alla l. 225/2016, non consente la regolarizzazione retroattiva della posizione fiscale della società partecipante, ma al più una regolarizzazione postuma che non impedisce l’esclusione dell’impresa, in considerazione dei principi di parità di trattamento, autoresponsabilità e continuità del possesso dei requisiti per tutta la durata della procedura». (TAR Campania, Salerno, 11 agosto 2017 n. 1299; TAR Lombardia Milano I Sezione 9 gennaio 2018 n. 37). In conclusione il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza con condanna di parte ricorrente al relativo pagamento in favore della stazione appaltante e della controinteressata nella misura di €2.000,00(duemila/00), oltre accessori di legge in favore di ciascuna di esse. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della stazione appaltante e della controinteressata nella misura di € 2.000,00(duemila/00), oltre accessori di legge, in favore di ciascuna di esse. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Paolo Corciulo