urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza:00000-0000 2 2 0 I N 20180073020190206212404361.xml 20180073020190206212404361.docm 201800730\201800730.xml U:\DocumentiGA\Napoli\Sezione 1\2018\201800730\ Sentenza Salvatore Veneziano 14/02/2019 10:00:40 domenico de falco 07/02/2019 12:25:27 14/02/2019 5 5 5 N N Vero In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Salvatore Veneziano, Presidente Maurizio Santise, Primo Referendario Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore per l'annullamento: della determina dirigenziale n.-OMISSIS- del Comune di -OMISSIS- con la quale è stata revocata la precedente determina dirigenziale n.-OMISSIS- di autorizzazione alla sostituzione di impresa consorziata per esecuzione lavori; b) di ogni altro patto presupposto, connesso, ancorché non conosciuto; nonché: per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno causato dall'illegittimità dell'atto impugnato; sul ricorso numero di registro generale 730 del 2018, proposto da -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi M. D’Angiolella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci n. 16; Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Germana Volpe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; -OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Aldo Starace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazza G. Bovio, 22; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-, di -OMISSIS- e di -OMISSIS-; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2018 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con ricorso in riassunzione notificato in data 21 febbraio 2018 e depositato in pari data, la società -OMISSIS- s.r.l. espone di essere membro del Consorzio -OMISSIS- istituito ai sensi dell’art.36 del D.Lgs.163/2006 (Codice dei Contratti) ed aggiudicatario dell’appalto per l’affidamento dei lavori di “Ristrutturazione ed adeguamento funzionale del sistema depurativo fognario intercomunale -OMISSIS- – -OMISSIS- – -OMISSIS-” per l’importo di euro-OMISSIS- oltre Iva, indetto dal Comune di -OMISSIS-. Secondo quanto ulteriormente rappresentato dalla ricorrente, all’atto della partecipazione alla gara il Consorzio del Mediterraneo aveva designato, quale consorziata esecutrice dei lavori, l’impresa -OMISSIS- s.r.l. che, tuttavia, in ragione del tempo trascorso tra la partecipazione alla gara e l’aggiudicazione della stessa, manifestava successivamente la volontà di non eseguire più i lavori. Il consorzio dopo aver ottenuto la disponibilità della società attrice -OMISSIS- s.r.l. chiedeva l’autorizzazione a modificare l’impresa designata ad eseguire i lavori al Comune di -OMISSIS- che, con determina dirigenziale del -OMISSIS-, autorizzava la sostituzione, subordinatamente all’esito positivo dei controlli. Sennonché con deliberazione n. -OMISSIS- il Consorzio revocava la designazione sul presupposto che il Comune di -OMISSIS-, con Determina dirigenziale adottata il giorno precedente (-OMISSIS-), rilevava che con sentenza -OMISSIS-, n. 1685 il Consiglio di Stato nell’affermare la legittimità dell’informativa antimafia adottata nei confronti della -OMISSIS- Coop. a r.l. faceva emergere anche una situazione di “consociazione” tra questa società e -OMISSIS- s.r.l. costituente, secondo il Comune, un motivo ostativo al subentro della -OMISSIS- s.r.l. con conseguente revoca dell’autorizzazione precedentemente accordata a tal fine. Ciò premesso, la ricorrente con atto di citazione ha convenuto innanzi al Tribunale di Napoli Sezione specializzata per le Imprese, il Comune di -OMISSIS-, il responsabile del -OMISSIS- Progetto ing. -OMISSIS- e il responsabile del procedimento -OMISSIS-, chiedendo al Tribunale la “disapplicazione” della determina dirigenziale del Comune di -OMISSIS- n. -OMISSIS- e, “per effetto dell’illegittimità della determina”, la condanna dei convenuti in solido al risarcimento del danno ingiustamente subito ai sensi dell’art. 2043 c.c. per effetto della ridetta Determina. In particolare la società ricorrente ha chiesto il riconoscimento: i) del mancato utile sulla commessa per euro -OMISSIS-; ii) del danno all’immagine da liquidarsi in via equitativa, ma comunque in misura non inferiore al 10% del valore dell’appalto; iii) del danno derivante dalla impossibilità, fino all’esito del presente giudizio, di poter partecipare alle gare indette dal Comune di -OMISSIS- da quantificarsi in via equitativa e, comunque, in misura non inferiore al valore delle iscrizioni e abilitazioni che l’attrice possiede nell’attestato S.O.A.. Con sentenza n.11858 pubblicata in data 1° dicembre 2017, il Tribunale di Napoli Sezione specializzata per le Imprese dichiarava il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario in favore del Giudice Amministrativo. Ciò premesso, la -OMISSIS- con il ricorso introduttivo ha riassunto il giudizio innanzi a questo Tribunale, chiedendo la condanna dei soggetti intimati al risarcimento del danno asseritamente subito nella stessa misura sopra riferita e richiesta nell’atto di citazione. Con distinti atti depositati in data 9 aprile 2018 si sono costituiti in giudizio gli ingegneri -OMISSIS- e -OMISSIS-, funzionari del Comune che hanno adottato la delibera di revoca dell’affidamento e, con atto depositato il successivo 11 aprile, anche il Comune di -OMISSIS-. In particolare i funzionari comunali hanno preliminarmente eccepito la carenza di interesse al ricorso, atteso che dal suo accoglimento non deriverebbe alcuna utilità in favore dei ricorrenti, rimanendo valida ed efficace la delibera con cui il Consorzio -OMISSIS- ha revocato il proprio precedente provvedimento di designazione della ricorrente per l’esecuzione dei lavori. Nel merito il Comune di fronte alla “consociazione” tra la -OMISSIS- Coop. s.r.l. e la ricorrente ravvisata nella citata sentenza del Consiglio di Stato non poteva che revocare l’affidamento. In ogni caso quand’anche si ritenesse il provvedimento illegittimo la condotta dei due funzionari non sarebbe connotata da dolo e colpa grave; anche le voci del quantum non troverebbero riscontro. Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2018 la causa è stata introitata in decisione previo avviso alle parti anche ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a. del possibile difetto di giurisdizione con riguardo alla domanda risarcitoria proposta da parte ricorrente nei confronti dei convenuti funzionari comunali. Deve preliminarmente delimitarsi il thema decidendum del presente giudizio. Come accennato, con atto di citazione proposto innanzi al Tribunale civile di Napoli, Sezione specializzata per le Imprese, parte ricorrente ha chiamato in giudizio il Comune di -OMISSIS- e i due funzionari comunali responsabili, secondo l’assunto attoreo, dell’adozione della determina dirigenziale n. -OMISSIS- con cui il Comune di -OMISSIS- ha revocato l’autorizzazione precedentemente adottata al subentro della società ricorrente, quale esecutrice dei lavori, per conto del Consorzio -OMISSIS-, nell’ambito del -OMISSIS-. Con tale atto di citazione la società odierna ricorrente ha chiesto in particolare che il Tribunale civile di Napoli: <<- accerti e dichiari l’illegittimità della determina dirigenziale n. -OMISSIS- e, per l’effetto, ne disponga la disapplicazione; - accerti e dichiari che per effetto dell’illegittimità della determina di cui al punto che precede l’attrice ha diritto a vedersi riconoscere il risarcimento del danno ingiusto ai sensi dell’art. 2043 c.c.; - per l’effetto condanni l’Amministrazione comunale, in solido con il Responsabile del Procedimento del -OMISSIS- Progetto in proprio Ing. -OMISSIS- ed il responsabile del procedimento in proprio Ing. -OMISSIS- di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali che sono conseguenza della determina dirigenziale già indicata>>, secondo le voci di danno sopra riportate. A fronte di tale domanda il Tribunale civile di Napoli, Sezione specializzata in materia di imprese, ha declinato la giurisdizione ritenendo che la controversia originasse non dal contratto di appalto tra il Consorzio -OMISSIS- e il Comune di -OMISSIS-, tutt’ora operante, quanto dalla <<determina dirigenziale n. -OMISSIS-, con la quale la stazione appaltante – e per essa i dirigenti -OMISSIS- e -OMISSIS- – revocava l’autorizzazione alla sostituzione dell’originaria ditta designata dal Consorzio quale esecutrice dei lavori>> a causa dell’interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura di Napoli nei confronti della -OMISSIS- Costruzioni coop a r.l. con la quale la ricorrente avrebbe un rapporto di “consociazione”. Secondo il Tribunale, nella fattispecie non troverebbe applicazione la disposizione di cui all’art. 136 del d.lgs. n. 163/2006 sulla risoluzione del contratto, facendosi invece esclusivamente questione di una determina del Comune di -OMISSIS-, “espressione del potere unilaterale ed autoritativo della pubblica amministrazione”, ritenendo che il recesso contrattuale operato dal Comune di -OMISSIS- fosse casualmente discendente dall’interdittiva e fosse attratto alla giurisdizione del giudice amministrativo, innanzi al quale la causa avrebbe dovuto essere riassunta. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio parte ricorrente ha formulato le seguenti domande: <<l’annullamento: della determina dirigenziale n.-OMISSIS- del Comune di -OMISSIS- con la quale è stata revocata la precedente determina dirigenziale n.-OMISSIS- di sostituzione di impresa consorziata per esecuzione lavori; b) di ogni altro patto presupposto, connesso, ancorché non conosciuto; nonché: per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno causato dall’illegittimità dell’atto impugnato>>. In sostanza parte ricorrente ha proposto tre distinte domande: 1. l’annullamento della determina dirigenziale di revoca adottata dal Comune di -OMISSIS-; 2. La condanna al risarcimento del danno contro lo stesso ente comunale; 3. La condanna al risarcimento del danno contro i funzionari, quali persone fisiche, a cui sarebbe imputabile l’adozione della ripetuta delibera. Con riguardo a tali domande, il Collegio ritiene sussistente la giurisdizione amministrativa solo con riferimento alle prime due, mentre deve declinare la giurisdizione, sollevando il relativo conflitto negativo ai sensi dell’art. 11, co. 3, c.p.a., con riguardo alla terza domanda. E infatti, non vi è dubbio che la domanda di annullamento della revoca dell’autorizzazione al subentro della ricorrente quale esecutrice dei lavori rientri nell’ambito della giurisdizione di legittimità del Giudice amministrativo, secondo quanto chiaramente disposto dal comma 1 dell’art. 7 c.p.a., trattandosi di un atto (la revoca) che costituisce espressione di un potere amministrativo autoritativo e costituente frutto di una valutazione tipicamente amministrativa; ugualmente rientrante nell’ambito della giurisdizione amministrativa è poi la domanda risarcitoria proposta nei confronti del Comune di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 7, co. 4, c.p.a. a mente del quale: <<Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma>>. Non ritiene sussistente, invece, la giurisdizione amministrativa con riguardo alla richiesta di risarcimento del danno formulata nei confronti dei convenuti funzionari comunali sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario, in base a quanto affermato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel loro ruolo di giudice dei conflitti di giurisdizione ex art. 111, ultimo comma della Cost., a partire dall’ordinanza n. 13659 del 2006, secondo cui <<ai fini della risoluzione del problema processuale non rileva stabilire se il F. abbia agito quale organo dell'Università, ovvero, a causa del perseguimento di finalità private, si sia verificata la cd. "frattura" del rapporto organico. Nell'uno, come nell'altro caso, l'azione risarcitoria è proposta nei confronti del funzionario in proprio, e, quindi, nei confronti di un soggetto privato, distinto dall'amministrazione, con la quale, al più, può risultare solidalmente obbligato (art. 28 Cost.). La questione di giurisdizione, infatti, dalla quale esulano le altre sopra accennate, va risolta esclusivamente sulla base dell'art. 103 Cost., che non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una pubblica amministrazione, o soggetti ad essa equiparati>>. Tale lettura è stata di recente confermata anche dall’ordinanza n. 19677 del 2016, con cui le SS. UU. della Corte di Cassazione, nel richiamare l’ordinanza del 2006 e quelle n. 5914 del 2008, n.11932 del 2010 e n. 5408 del 2014, hanno ribadito che“presupposto della giurisdizione amministrativa secondo la Carta costituzionale è, …omissis…, che la tutela giurisdizionale coinvolgente le situazioni giuridiche nella giurisdizione di legittimità ed in quella esclusiva debba avere luogo con la partecipazione in posizione attiva o passiva della pubblica amministrazione o del soggetto che, pur non facendo parte dell'apparato organizzatorio di essa, eserciti le attribuzioni dell'Amministrazione, così ponendosi come pubblica amministrazione in senso oggettivo>>, e hanno rilevato che <<il profilo della giurisdizione amministrativa in questi termini trova conferma nel codice del processo amministrativo, atteso che, …omissis… , l'art. 7, comma 1, nell'individuare la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie, di diritti soggettivi, riferisce tali controversie a "l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo" e le dice "riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni…omissis… Tale precisazione evidenzia in modo indubitabile che la controversia riguarda quelle forme di esercizio del potere in quanto poste in essere dall'Amministrazione, il che non lascia dubbi sul fatto che soggettivamente la controversia esige che una delle parti sia la pubblica amministrazione e l'altra il soggetto che faccia la questione sull'interesse legittimo o sul diritto soggettivo. Il dubbio sulla possibilità che la controversia possa riguardare la lesione di interessi legittimi o di diritti soggettivi fra tale soggetto e colui che agisca per l'Amministrazione con nesso di rappresentanza organica è, pertanto, chiaramente fugato. Lo è ancora di più quando si legge il comma 2 dello stesso articolo, là dove esso proclama che "per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo: è nuovamente palese che ci si riferisce al profilo oggettivo della pubblica amministrazione o di chi ad essa è equiparato>> (in tal senso cfr. TAR Veneto, Sez. III, 28 agosto 2018, n. 871). Ritenuta sussistente la giurisdizione ordinaria con riguardo alla domanda risarcitoria proposta nei confronti del funzionari evocati in giudizio e ritenuto quindi di sollevare il conseguente conflitto negativo di giurisdizione, può ora intraprendersi lo scrutinio delle domande di annullamento della ripetuta determina comunale e di risarcimento del danno nei confronti del Comune. La prima deve ritenersi inammissibile, in quanto, come correttamente rilevato dalla difesa del Comune di -OMISSIS-, trattasi di domanda nuova formulata per la prima volta dalla -OMISSIS- S.r.l. con il ricorso in riassunzione introduttivo del presente procedimento. Come rilevato anche in giurisprudenza in applicazione del principio della traslatio iudicii, affermato dalla Corte costituzionale (sentenza 12 marzo 2007 n. 77), disciplinato dall'art. 59 della l. 18 giugno 2009 n. 69 e oggi regolato dall'art. 11 cod. proc. amm., il processo promosso dinanzi a giudice carente di giurisdizione può essere riassunto davanti al giudice munito di giurisdizione, restando salvi gli effetti sostanziali e processuali nella sede individuata, ove la stessa domanda sia riproposta entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza. La "traslatio iudicií" a seguito di declaratoria di difetto di giurisdizione da parte del giudice adito, comporta la riassunzione del giudizio innanzi al giudice indicato nei limiti della domanda con cui è stata declinata la giurisdizione, vale a dire con esclusivo riferimento al petitum e alla causa petendi formulata nell’originario giudizio innanzi al giudice sfornito di giurisdizione, non essendo ammissibili invece domande nuove (cfr. TAR Umbria, sez. I, 5 dicembre 2014, n. 605; TAR Molise Campobasso 4 agosto 2011, n. 528). Nella fattispecie, l’odierna ricorrente ha proposto per la prima volta nel presente giudizio la domanda di annullamento della determina comunale di revoca n. -OMISSIS-, avendo invece chiesto innanzi al Tribunale civile di Napoli la sola disapplicazione del medesimo atto, operando così una scelta, che si appalesa in qualche maniera coerente con i poteri in via generale spettanti al giudice ordinario a partire dall’art. 5 della L.A.C., e che allude ad tipico potere giurisdizionale autonomo e distinto rispetto a quello di annullamento. E’ infatti appena il caso di rammentare che la disapplicazione non implica l’eliminazione dell’atto che ne è oggetto dal mondo del diritto, continuando l’atto a produrre effetti per tutti i destinatari, ad eccezione del soggetto nei cui confronti essa è operata. La rilevata autonomia della disapplicazione rispetto all’annullamento giurisdizionale, impedisce al Collegio anche di riqualificare ex officio la domanda di disapplicazione, proposta con la citazione innanzi al Tribunale civile di Napoli, come domanda di annullamento, dovendosi anzi ritenere che la società intendesse effettivamente riferirsi all’istituto della disapplicazione in coerenza con i poteri in via generale attribuiti al giudice ordinario a cui in effetti si stava rivolgendo. Ne consegue che la riassunzione del giudizio con riferimento ad una domanda non proposta nel giudizio originario che ne costituisce oggetto deve ritenersi inammissibile e non consente la salvezza degli effetti processuali e sostanziali in relazione ad un’azione di annullamento che non è stata appunto, proposta nel giudizio originario. Ne discende la tardività del ricorso con riguardo all’impugnazione della determina del Comune di -OMISSIS-, non essendo ravvisabile un’effettiva riassunzione con riferimento a tale capo della domanda di cui al ricorso. Ciò posto può ora scrutinarsi la domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti del Comune di -OMISSIS- per aver cagionato con la determina di revoca più volte citata l’estromissione della ricorrente dall’esecuzione dei lavori e aver determinato la perdita del relativo introito, con conseguente danno in termini di danno emergente, lucro cessante e lezione all’immagine. Al fine di verificare la sussistenza delle condizioni per riconoscere l’invocato risarcimento, il Collegio deve farsi carico di verificare la sussistenza di un comportamento illecito, del nesso di causalità e della quantificazione del danno. Con riguardo al primo profilo non può negarsi che la lettura operata dal Comune di -OMISSIS- della sentenza del Consiglio di Stato sia sostanzialmente sproporzionata e, pertanto, le conseguenze che ne sono tratte con la revoca dell’autorizzazione al subentro sono ingiustamente pregiudizievoli. E infatti la determina -OMISSIS-, dopo aver ricordato le ragioni che avevano condotto alla sostituzione dell’originaria impresa incaricata di eseguire i lavori per con conto del Consorzio -OMISSIS-, ha ricordato che l’autorizzazione al subentro sarebbe stata subordinata al positivo esito delle procedure di controllo da parte del Comune stesso, con riguardo anche ai profili antimafia, secondo quanto prescritto dalla relativa normativa. Sennonché con riguardo a tali controlli il Comune afferma che con sentenza 28 settembre 2015, n. 1685 la terza Sezione del Consiglio di Stato nel ravvisare la legittimità dell’informativa antimafia adottata dalla Prefettura di Napoli nei confronti della -OMISSIS- Coop s.r.l. ha ravvisato una situazione di “consociazione” tra quest’ultima ed altre imprese tra cui l’odierna ricorrente. In realtà la citata sentenza con riferimento alla -OMISSIS- s.r.l. si limitava ad affermare, con espressione neutra, che essa fosse tra le imprese “consociate” della -OMISSIS-, senza tuttavia esprimere alcun tipo di giudizio sulla ricorrente, che veniva nominata quale elemento del quadro fattuale nell’ambito del quale si muoveva la società oggetto di quel giudizio, di cui, è bene ricordarlo, la -OMISSIS- non era nemmeno parte. Come è noto la revoca degli affidamenti da parte delle stazioni appaltanti costituisce un effetto obbligato dell’adozione di un’interdittiva antimafia nei confronti dell’impresa affidataria, trattandosi in questi casi di un atto vincolato. Diversamente, nel caso di specie, non risulta l’adozione di alcun provvedimento antimafia nei confronti della -OMISSIS- s.r.l.; rispetto a tale società, invece, il Comune di -OMISSIS- ha ritenuto sussistenti motivi ostativi all’autorizzazione al subentro precedentemente adottata, attribuendo all’espressione “consociazione” utilizzata dal Consiglio di Stato un significato esuberante e sproporzionato, senza addurre ulteriori elementi e in assenza di un interesse pubblico che giustificasse l’operata revoca. In questo contesto il provvedimento si appalesa illegittimo in quanto non imposto dal testo unico antimafia e non avente i presupposti di cui all’art. 21-quinquies l. n. 241/1990 che impone la sussistenza di un interesse per poter procedere alla revoca. Accertata l’illegittimità della revoca occorre verificare la sussistenza dell’ulteriore requisito del nesso di causalità. Nel campo della responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi da provvedimento illegittimo, si applica la regola di cui all’art. 30, co. 2, c.p.a. a mente del quale: <<nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti>>. Sotto il profilo dell’esperimento dei rimedi giurisdizionali, ritiene il Collegio siano ravvisabili due omissioni decisive da parte della -OMISSIS- s.r.l.. Per un verso, l’unico provvedimento che ha prodotto effetti diretti nei confronti della ricorrente è rappresentato dalla deliberazione -OMISSIS- con la quale il Consorzio -OMISSIS-, dopo aver preso atto della revoca dell’autorizzazione adottata il giorno precedente dal Comune di -OMISSIS-, ha revocato la propria precedente designazione della -OMISSIS- s.r.l. quale impresa consorziata individuata per l’esecuzione dei lavori per conto del consorzio, mostrando così acquiescenza alla delibera comunale e adottando il provvedimento di propria competenza per potervi dare concretamente seguito. Non risulta tuttavia agli atti che parte ricorrente abbia contestato in alcun modo, tanto meno in sede giurisdizionale, tale delibera del Consorzio, laddove la lesione asseritamente subita è stata arrecata in via diretta proprio dall’esclusione operata dal Consorzio che ben avrebbe potuto, essendone peraltro l’unico destinatario, impugnare direttamente la revoca dell’autorizzazione al subentro disposta dal Comune di -OMISSIS-. Tale determina, invece, è stata impugnata solo dalla ricorrente, come visto inammissibilmente, in sede di riassunzione del giudizio innanzi a questo Tribunale. Deve pertanto ravvisarsi una grave omissione di parte ricorrente nell’esperimento dei rimedi giurisdizionali; omissione che, a parere del Collegio, ha inciso sulla stessa configurazione del nesso di causalità tra la revoca adottata dal Comune di -OMISSIS- e il danno lamentato dalla -OMISSIS- s,r.l. nei sensi di cui al citato comma 4 dell’art. 30 c.p.a., non avendo questa società esperito i mezzi di tutela necessari previsti dall’ordinamento: non solo quelli consistenti nell’impugnazione del provvedimento comunale (di cui è stata chiesta solo la disapplicazione), ma anche quelli atti ad annullare la delibera consortile di revoca della designazione e a stimolare un’azione diretta da parte dello stesso consorzio contro le determinazioni assunte dal Comune di -OMISSIS-. In definitiva il presente giudizio può essere definito con riguardo alle domande sub 1 e 2 ovvero di annullamento della determina comunale n. 1-OMISSIS- e di risarcimento del danno proposta nei confronti del medesimo ente comunale, nel senso che la prima deve ritenersi inammissibile e la seconda infondata. Con riferimento alla domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti dei funzionari comunali chiamati nel presente giudizio, alla luce delle considerazioni sopra svolte e all’esito dell’avviso ex art. 73, co. 3, c.p.a. verbalizzato nella prima udienza successiva alla riassunzione del giudizio, il TAR solleva conflitto negativo di giurisdizione ai sensi dell’art. 11, terzo comma, del D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (codice del processo amministrativo) e dell’art. 59, terzo comma, della L. n. 69/2009, non risultando che la Corte di Cassazione si sia ancora pronunciata sulla specifica vicenda. In considerazione della peculiarità e novità di alcune delle questioni trattate, del comportamento tenuto dall’Amministrazione comunale le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede: - Dichiara inammissibile la domanda di annullamento della determina del Comune di -OMISSIS- n. 1-OMISSIS-; - respinge la domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti dello stesso Comune di -OMISSIS-; - ai sensi dell’art. 11, terzo comma, del cod. proc. amm. e dell’art. 59, terzo comma, della l. n. 69/2009 rimette la questione di giurisdizione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione affinché queste ultime vogliano definitivamente accertare che la domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti dei funzionari comunali parti del presente giudizio, riassunta innanzi a questo T.A.R. a seguito della sentenza n.11858 pubblicata in data 1° dicembre 2017del Tribunale di Napoli Sezione specializzata per le Imprese, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario; - ordina alla Segreteria di curare la trasmissione degli atti, previa copia degli stessi, alla Suprema Corte di Cassazione. Compensa integralmente le spese tra le parti del presente giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche menzionate nel su esteso provvedimento. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Dott. Raimondo Lippelli Domenico De Falco