urn:nir:tar.campania;sezione.7:sentenza:00000-0000220IN20170015920230228105456922.xml20170015920230228105456922.docm201700159\201700159.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\828 Rita Tricarico\Sentenza00:00:00maria grazia d'alterio30/04/2023 14:26:2702/05/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Settima)ha pronunciato la presenteSENTENZARita Tricarico, Presidente FFMaria Grazia D'Alterio, Consigliere, EstensoreFabio Maffei, Primo Referendario per l'annullamento:- dell’ordinanza di demolizione del Comune di Massa Lubrense n. 222 del 23 novembre 2016, prot. 19417-29186, pratica 2016/00623, notificata il 24 novembre 2016;- del rapporto di accertamento tecnico, prot. n. 19417 del 1° agosto 2016; - tutti gli atti specificamente indicati in ricorso; sul ricorso numero di registro generale 159 del 2017, proposto da Luca Massa, Francesco Massa, Luigi Massa, Pasquale Massa, Domenico Massa, rappresentati e difesi dagli avvocati Innocenzo Calabrese e Maurizio Rossi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, via Vannella Gaetani, 27; Comune di Massa Lubrense, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianvincenzo Esposito, con domicilio digitale come da Pec da registri di giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Massa Lubrense;Visti tutti gli atti della causa;Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;Relatore la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio e uditi all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 9 febbraio 2023 per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. I nominati ricorrenti impugnano l'ordinanza di demolizione e ripristino stato dei luoghi n. 222 del 18 dicembre 2020, con la quale il Dirigente del Servizio 8°- Urbanistica – Edilizia e LL. PP. del Comune di Massa Lubrense ha ingiunto agli stessi, in qualità di proprietari per le rispettive quote, la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, ai sensi degli art. 31 e 33 DPR n. 380/01, per le opere edilizie eseguite, in zona vincolata ai sensi del D.lgs. 22 gennaio 2004, in assenza/difformità essenziale del prescritto permesso di costruire di cui all’art. 20 del DPR n. 380/01, come da accertamenti svolti dal tecnico comunale in data 26 luglio e 1° agosto 2016.In particolare, riferiscono in punto di fatto, che: - per l’unità abitativa di proprietà di Massa Francesco, Luca, Luigi, Pasquale (in catasto al fg. 7, p.lla 188 sub 5) sono state contestate le seguenti opere, asseritamente eseguite in assenza di titolo: installazione sul lastrico di copertura di un motore/macchina per condizionatore con dimensioni m. 0,65x0,30, altezza m. 0,50; di una canna fumaria incassata, di un piccolo lucernario, oltre a sedie e tavolini; di un torrino emergente, di accesso al lastrico solare, di ingombro di m. 1,35 x 1,70 con altezza massima di m.2,10 senza indicazione di scalini interni di collegamento tra soppalco e lastrico;- per l’unità abitativa di proprietà di Massa Francesco, Luca, Luigi, Pasquale (riportata in catasto al fg. 7, p.lla 188 sub 10), si è rilevato che: a) “dalle immagini fotografiche di cui alla domanda di condono pratica 4053/1995, l’attiguo ampliamento all’unità abitativa costituito da un unico ambiente, presenta una maggiore consistenza plano volumetrica…”; b) “da un confronto con le immagini fotografiche di cui all’integrazione in atti prot. 14590 del 13.07.2000, l’attiguo ampliamento ingresso/cucina di superficie utile residenziale di mq. 10,50 circa ed una volumetria interna di mc. 23,80 circa ….risulta completamente ultimato esternamente ed internamente….”; c) installazione sul lastrico di copertura dell’unità abitativa di un motore/macchina per condizionatore con dimensioni m. 0,75x0,30, altezza m. 0,85, di una caldaia a gas, di un mobiletto lavandino, n. 6 ritti di ferro ed un lampione esterno; d) presenza sul lastrico di copertura di una botola in muratura con un piccolo sportellino coperta da pannelli in plastica a copertura di una scala interna in ferro, non riportata nella relativa planimetria catastale.2. In diritto prospettano le seguenti censure:I) violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.p.r 380/2001 sotto vari profili, eccesso potere, presupposti erronei, contraddittorietà: la sanzione della demolizione sarebbe affatto sproporzionata, e comunque in alcun modo applicabile nella specie, in quanto il presunto ed indimostrato abuso non costituirebbe un organismo nuovo rispetto al preesistente e non rientrerebbe tra gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali; sotto diverso profilo, inoltre, difetterebbe la legittimazione passiva rispetto al sig. Domenico Massa che, allo stato, non sarebbe più proprietario dell’immobile in parola - avendo donato, con atto rep. 27842 per notar Iaccarino in Massa Lubrense del 16 maggio 2012, la sua parte ai figli Luigi, Pasquale, Luca e Francesco - né sarebbe responsabile del presunto, ma non dimostrato, abuso;II-III) violazione e falsa applicazione degli artt. 31-33 dpr 380/0, eccesso di potere presupposti erronei, difetto di istruttoria, illogicità manifesta: l’ordinanza oggetto di gravame sarebbe fondata su un’istruttoria carente, ingiungendosi la demolizione anche di macchinari ad uso stagionale e precario, individuabili tra quelli previsti dall’art. 6, comma 1, lett. A) del d.P.R. n. 380/01, non assoggettati a titoli autorizzativi;IV) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990, illogicità manifesta: mancherebbe una motivazione esauriente, necessaria in forza dell'art. 3 l. n. 241/90, al fine di rendere palese l'iter logico giuridico seguito dall'Amministrazione procedente. Di contro, nella specie, il Comune si sarebbe limitato acriticamente a configurare la necessità di tutela dell’interesse urbanistico, omettendo qualsivoglia valutazione circa la miglior realizzazione dell’interesse pubblico nel rispetto dei diritti e degli interessi legittimi dei soggetti coinvolti nell’attività amministrativa.V) violazione dell’art. 3 L. 241/90, difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, manifesta illogicità: l’ordinanza impugnata sarebbe fondata su ulteriori presupposti erronei, trascurando l’ente di rilevare che:- la sanabilità delle opere realizzate in zona vincolata è radicalmente esclusa solo qualora si tratti di un vincolo di inedificabilità assoluta e non anche, come nella specie, nella diversa ipotesi di vincolo di inedificabilità relativa, ossia di un vincolo superabile mediante un giudizio a posteriori di compatibilità paesaggistica;- che l’intervento in oggetto sarebbe compatibile con legge regionale 16/2004, trattandosi tuttalpiù di interventi di minore rilevanza. VI) violazione e falsa applicazione dei principi posti a tutela dell’azione amministrativa, proporzionalità: l'ordine di ripristino dello stato dei luoghi sarebbe altresì illegittimo essendo manifestamente in contrasto con l'invocato principio di “proporzionalità” dell'azione amministrativa.3. Si è costituito con memoria di mera forma il Comune di Massa Lubrense, chiedendo il rigetto del ricorso e depositando gli atti impugnati.4. All'udienza del 9 febbraio 2023, la causa è stata assunta in decisione.5. Il ricorso è solo in parte fondato, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione.5.1 È fondato il dedotto difetto di legittimazione passiva del sig. Massa Domenico, non risultando precisato il titolo in forza del quale lo stesso sarebbe tenuto a provvedere in conformità all’ordine demolitorio, essendo incontestato che lo stesso non è più proprietario degli immobili per cui è causa, come risulta dall’atto di donazione depositato in atti di causa in data 26 gennaio 2017, e non essendo provata la realizzazione delle opere abusive da parte dello stesso.5.2 Ciò posto, stante l’evidente affinità e stretta connessione tra le censure articolate, i restanti motivi di ricorso possono essere congiuntamente trattati.Come anticipato in narrativa, i ricorrenti hanno articolato plurime censure con le quali, in sostanza, contestano la sussistenza dei presupposti legali per poter attivare i poteri repressivi ex art. 31 e 33 DPR 380/01, rimarcando che la sanzione contestata sarebbe basata su un’istruttoria carente, oltre ad essere del tutto immotivata e patentemente contrastante con il principio di proporzionalità, atteso che: - alcune opere (condizionatori, canna fumaria e torrino di accesso al lastrico), per il loro minimale impatto, sarebbero prive di assoluta autonomia funzionale rispetto alla struttura in cui sono inserite, oltre a non costituire volumi tecnici;- per i contestati aumenti volumetrici sarebbe pendente pratica di condono, per cui giammai l’amministrazione avrebbe potuto imporne la demolizione, senza prima definire detta istanza di sanatoria. In ogni caso, si tratterebbe di opere che non intaccherebbero l’assetto ambientale e paesaggistico e dunque non incompatibili con il vincolo paesaggistico, che avrebbe natura relativa e non assoluta, di talché le stesse l’amministrazione avrebbe potuto, tutt’al più, irrogare una sanzione pecuniaria, anziché l’ordine di demolizione oggetto di gravame. 5.3 Tutte i motivi di ricorso, come sopra riassunti, sono infondati.5.4 Preliminarmente, va rilevato che non colgono nel segno le censure di violazione di legge e di difetto di istruttoria, sotto più aspetti articolate, essendo chiaramente e correttamente indicata dal Comune resistente la normativa edilizia violata, stante la realizzazione di opere in area soggetta a vincolo paesaggistico e in zona “A” del vigente PRG, in assenza dei titoli edilizi necessari.Come noto, infatti, l’Amministrazione comunale ha un generale potere di vigilanza e controllo su tutta l’attività urbanistica ed edilizia, imponendosi l’adozione di provvedimenti di demolizione in presenza di opere realizzate in zone vincolate, in assenza dei necessari titoli abilitativi – come nella specie – al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio non autorizzato, a prescindere dall’entità e dalla asserita natura pertinenziale delle opere eseguite. Trattasi di un potere-dovere del tutto privo di margini di discrezionalità in quanto rivolto solo a reprimere gli abusi accertati (cfr. TAR Na, sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 310), per cui, in presenza di opere edificate senza titolo edilizio e, a maggior ragione, in zona vincolata, l’ordinanza di demolizione è da ritenersi provvedimento rigidamente vincolato (cfr. ex multis, TAR Campania-Napoli, sez. VI, sent. 1 agosto 2013). Ad ogni modo l’intervento edilizio in parola, consistente in una pluralità di opere che si inseriscono in un contesto territoriale protetto, è stato correttamente assoggettato dalla resistente amministrazione a una valutazione necessariamente globale e non limitabile in termini atomistici, non essendo altrimenti possibile comprendere l'effettiva portata del mutato assetto complessivamente realizzato (cfr. mutatis mutandi Cons. Stato Sez. III, 31 maggio 2021, n. 4142; Cons. Stato, Sez. VI, 15 febbraio 2021, n. 1350; T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 17 giugno 2021, n. 4160). Inoltre, a prescindere dal titolo edilizio ritenuto più idoneo e corretto per realizzare l’intervento edilizio in zona vincolata (DIA, Scia o permesso di costruire) ciò che rileva è il fatto che lo stesso intervento è stato posto in essere in assoluta carenza di titolo abilitativo e, pertanto, deve essere sanzionato attraverso il provvedimento sanzionatorio nella specie correttamente adottato dall’amministrazione (cfr. CdS, sez. VI, 9 gennaio 2013, n. 62). E infatti, per giurisprudenza costante, quando le opere siano state eseguite in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica in aree vincolate, vige il principio di indifferenza del titolo necessario all'esecuzione di interventi in dette zone, “essendo legittimo l'esercizio del potere repressivo in ogni caso, a prescindere, appunto, dal titolo edilizio ritenuto più idoneo e corretto per realizzare l'intervento edilizio nella zona vincolata; ciò che rileva, ai fini dell'irrogazione della sanzione ripristinatoria, è il fatto che lo stesso sia stato posto in essere in zona vincolata e in assoluta carenza di titolo abilitativo, sotto il profilo paesaggistico ed urbanistico, indipendentemente dalla tipologia di abuso compiuto e dal titolo edilizio che la normativa richiede per realizzare l'intervento” (Consiglio di Stato, sez. I., n. 673/2021)” – ex multis, Consiglio di Stato, sez. I, parere n. 984/2021. 5.5 Le superiori considerazioni consentono di superare anche l’ulteriore censura con cui è dedotta la violazione del principio di proporzionalità, non invocabile nella specie, in cui l'agire dell'Amministrazione è vincolato dalle scelte consacrate nella legislazione e negli atti di programmazione urbanistica, la cui attuazione costituisce atto dovuto.5.6 Sotto altro concorrente aspetto, risulta del tutto irrilevante la censura ricorsuale articolata sostenendo che l’amministrazione avrebbe illegittimamente adottato un provvedimento sanzionatorio di carattere demolitorio senza prima aver definito, con pronuncia espressa e motivata, il pendente procedimento di sanatoria edilizia.Sul punto va preliminarmente ribadito che è onere del privato contestare il contenuto degli accertamenti dell'amministrazione in forza del principio in tema di riparto dell'onere della prova di cui all'art. 64 c.p.a. "Tale allocazione dell'onere probatorio non può non riguardare anche il fondamentale profilo relativo alla dimostrazione della effettiva aderenza delle opere realizzate rispetto a quelle rappresentate nella domanda di condono" (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez, VI, sent. n. 3813 del 15 settembre 2020). In particolare, la giurisprudenza è univoca nel sostenere che in ordine alla risalenza e alla consistenza edilizia, quali specificamente contestate dall'amministrazione, l'onere della prova per evitare sanzioni demolitorie o per essere ammessi a procedure di condono incombe sul soggetto destinatario della sanzione ovvero su quello che ha richiesto il condono (tra le tante, CdS, Sez. II, 30 aprile 2020, n. 276; CdS, Sez. VI, 24 gennaio 2020 n. 588; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, n. 1073/2017; n. 3813/2020).Secondo la giurisprudenza consolidata, anche di questo Tribunale, in presenza di manufatti abusivi non sanati, né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive con conseguente obbligo del comune di ordinarne la demolizione. In siffatte evenienze, dunque, la misura repressiva costituisce atto dovuto, che non può essere evitata nell'assunto che per le opere realizzate non fosse necessario il permesso di costruire o che avessero natura pertinenziale; ciò perché, in caso di prosecuzione di lavori di un immobile già oggetto di domanda di condono, vale il diverso principio in forza del quale è la prosecuzione in sé dei lavori ad essere preclusa, senza che sia possibile distinguere tra opere pertinenziali e non, tra opere soggette al permesso di costruire ed opere realizzabili con d.i.a. (ex multis, TAR Campania, Napoli, Sesta Sezione, sentenze n. 4817/2013; n. 2910/2013; n. 2006/2012; 5084/12; Cons. Stato, sez. IV, ord. 2182/2011).Nella specie l’onere di provare la effettiva coincidenza delle opere comprese nella istanza di condono con quelle contestate non risulta assolto.Difatti, da quanto emerge dalla ordinanza di demolizione, le opere sanzionate sono state realizzate in epoca recente, di talché, trattandosi di opere successive di completamento, le stesse non rientrano nella sospensione invocata dalla parte ricorrente.5.7 Infine, infondate sono anche le censure di difetto di motivazione, in relazione alle quali il Collegio intende richiamare la costante giurisprudenza amministrativa che, con molteplici arresti, anche consolidati nell’orientamento della Sezione (cfr. da ultimo, TAR Campania, sez. VI, 10 marzo 2021, n. 1625 e giurisprudenza ivi citata), ha più volte ribadito il principio secondo cui il provvedimento che ingiunge la demolizione in conseguenza della rilevata abusività delle opere è atto che per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongano la rimozione dell'abuso poiché l’interesse pubblico all’ordinato svolgimento dell’attività urbanistico-edilizia e all’armonico sviluppo del territorio è “in re ipsa” e non può trovare limite nell’interesse al mantenimento di opere abusive da parte di chi le abbia realizzate; né può parlarsi di tutela dell’affidamento dato che non è meritevole un affidamento che si basi su un’attività illecita (cfr. per tutte Consiglio di Stato, sez. VI, 26 ottobre 2020, n. 6498). 6. Il ricorso è quindi accolto solo in parte, con conseguente annullamento parziale dell’ordinanza, limitatamente alla parte in cui, per quanto precisato innanzi, l’ordine di demolizione è rivolto anche al sig. Massa Domenico, stante il rilevato difetto di legittimazione passiva.7. Tenuto conto della minima attività processuale svolta dalla resistente amministrazione e dell’accoglimento in parte del ricorso, le spese processuali possono essere compensate tra le parti, salvo per il contributo unificato che resta a carico dei ricorrenti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei limiti dell’eccepito difetto di legittimazione passiva del sig. Massa Domenico, e, per il resto lo rigetta nei sensi di cui in motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOManna GiovannaMaria Grazia D'Alterio