urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000226IN20240317720250121153428586.xml20240317720250121153428586.docm202403177\202403177.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\522 Antonio Vinciguerra\Sentenza00:00:00Federico Giuseppe Russo29/01/2025 02:23:4030/01/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAntonio Vinciguerra, PresidenteLuca Iera, Primo ReferendarioFederico Giuseppe Russo, Referendario, Estensore per l'annullamento,previa sospensione dell’efficacia,- del provvedimento di esclusione comunicato con nota prot. IA.2024.0094771 del 25 novembre 2024, nonché dell’allegato verbale della commissione giudicatrice n. 9 del 20 novembre 2024; - della nota prot. IA.2024.0089204 del 5 novembre 2024, con la quale ARIA ha attivato il soccorso istruttorio nei confronti del costituendo RTI Almaviva in ragione della asserita inidoneità della procura conferita al suo rappresentante; - dei §§ 16 e 17 del disciplinare di gara, lì dove interpretati nel senso di prevedere l’esclusione del concorrente per difetto di adeguati poteri rappresentativi in capo al sottoscrittore degli atti per la partecipazione alla gara; - del punto 2.1.3 del bando di gara e del § 5 del disciplinare nella parte in cui considera, ai fini del calcolo dell’importo stimato complessivo dell’appalto, anche il presunto valore della c.d. “proroga tecnica”; - di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, anche se non conosciuto. sul ricorso numero di registro generale 3177 del 2024, proposto dalla società Almaviva - The Italian Innovation Company S.p.A. in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con la società O3 Enterprise S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Saverio Cantella e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia; il Ministero della Salute e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1; l’Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti (Aria) S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras e Maurizio Tommasi, con domicilio eletto presso lo studio Claudia Sala in Milano, via T.Taramelli, 26; la Regione Lombardia e l’Agenzia di Controllo del Sistema Sociosanitario Lombardo, non costituiti in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni statali intimate e di Aria S.p.A.;Vista l’ordinanza cautelare n. 1490 del 18 dicembre 2024;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 del cod.proc.amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2025 il dott. Federico Giuseppe Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con avviso pubblicato sul supplemento alla GU/S del 3 maggio 2024 n. 87/2024, l’Agenzia Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti S.p.A. (d’ora in avanti “Aria”) indiceva una “procedura aperta monolotto, ai sensi dell’art. 71 del D.lgs. 36/2023, per l’affidamento del servizio di gestione digitale centralizzata delle immagini e degli studi DICOM - ARIA_2023_084_F”, avente codice CUP E49B22000320001. La gara ricadeva nell’ambito del P.N.R.R., quale misura attuativa della “MISSIONE M6 - COMPONENTE C2 - INNOVAZIONE, RICERCA E DIGITALIZZAZIONE DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE - AMBITO INTERVENTO/MISURA SALUTE – C2.1 AGGIORNAMENTO TECNOLOGICO E DIGITALE – INVESTIMENTO 1.3 – “RAFFORZAMENTO DELL’INFRASTRUTTURA TECNOLOGICA E DEGLI STRUMENTI PER LA RACCOLTA, L’ELABORAZIONE, L’ANALISI DEI DATI E LA SIMULAZIONE” – SUB-INVESTIMENTO 1.3.1 RELATIVO AL FASCICOLO SANITARIO ELETTRONICO (FSE)” e, pertanto, sottoposta alla vigilanza del Ministero della Salute in qualità di soggetto titolare dell’intervento.Il valore stimato dell’appalto da parte della S.A. era pari a euro 37,7 milioni di euro in forza dei § 2.1.3 del bando e 5.1.10 del disciplinare. Sulla base delle anzidette previsioni, specialmente nel § 5 del disciplinare, la lex specialis chiariva che detto valore era stato ottenuto muovendo:- da un “importo a base d’asta” di euro 29 milioni, calcolato sulla base del piano dei corrispettivi previsti per le prestazioni da svolgersi;- incrementato del cd. “quinto d’obbligo” ex art. 120, comma 9 del D.lgs. n. 36/2023, pari a euro 5,8 milioni;- nonché del valore della “proroga tecnica” di cui all’art. 120, comma 11 del D.lgs. n. 36/2023, stimato in ulteriori euro 2,9 milioni per 6 mesi.In merito alle modalità di redazione dell’offerta, il disciplinare prevedeva, altresì, che: - la “domanda e le relative dichiarazioni sono firmate dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore munito della relativa procura. In tal caso, il concorrente allega alla domanda copia conforme all’originale della procura. Non è necessario allegare la procura se dalla visura camerale del concorrente risulti l’indicazione espressa dei poteri rappresentativi conferiti al procuratore” (art. 16.1, lett. h);- sarebbero state escluse le offerte condizionate, incomplete e/o non conformi alla documentazione di gara (§ 25).2. La società Almaviva S.p.A., in qualità di mandataria di un costituendo RTI con la società O3 Enterprise S.r.l., partecipava a detta procedura, presentando un’offerta complessiva di euro 24.198.528, con un ribasso del 16,5568% rispetto alla base d’asta.La documentazione di gara veniva sottoscritta digitalmente, in nome e per conto della mandataria Almaviva, da un suo procuratore, il dott. Vincenzo Pinto. Veniva, a tal fine, prodotta in allegato la procura speciale conferita al suddetto il 23 settembre 2021, la quale gli attribuiva il potere di “concorrere ad aste pubbliche, gare e private licitazioni, anche per forniture alle Pubbliche Amministrazioni, compiendo tutti gli atti e le operazioni che risultino propedeutici e conseguenti e agendo a nome della Società nella stipulazione dei relativi atti e/o eventuali accordi ad essi corredati. I poteri di cui al presente punto vengono conferiti entro il limite di Euro 30.000.000,00 (trentamilioni), per ciascuna procedura”.3. All’esito delle operazioni valutative, l’offerta del costituendo RTI Almaviva-O3 Enterprise si collocava in prima posizione nella graduatoria di merito. 4. Sennonché, nel corso delle attività prodromiche alla stipulazione del contratto, con nota prot. IA.2024.0089204 del 5 novembre 2024, il R.U.P. comunicava all’RTI aggiudicatario di aver accertato l’insufficienza dei poteri rappresentativi attribuiti al dott. Pinto con la citata procura speciale del 2021, in quanto rilasciata per un importo “inferiore rispetto al valore complessivo della procedura, come previsto dall’art. 14, comma 4 del Codice”. Pertanto, procedeva la comunicazione, il R.U.P. chiedeva all’offerente “pena l’esclusione dalla procedura di gara, si chiede di produrre idonea procura, per l’importo posto a base di gara, pari ad almeno € 37.700.000 (o in quota percentuale, in riferimento alla quota di partecipazione dell’impresa offerente, pari ad almeno € 32.629.350), del firmatario dell’offerta sottomessa, secondo quanto previsto al punto h) paragrafo 16.1 del Disciplinare di gara. Si rammenta che tale procura dovrà aver data di decorrenza antecedente alla data di scadenza di presentazione delle offerte, vale a dire il 04/06/2024, ore 13:00”. 5. Almaviva riscontrava la richiesta con la nota dell’11 novembre, nella quale evidenziava come la procura de qua avrebbe dovuto ritenersi idonea ai fini della sottoscrizione degli atti di gara “in applicazione del principio secondo il quale la verifica dei poteri spesi dal procuratore speciale in una procedura di evidenza pubblica deve essere effettuata in funzione della sua capacità di assumere concretamente impegni negoziali validi nei confronti della SA…”. Ciò in quanto:- l’importo offerto sarebbe inferiore al limite massimo di 30 milioni di euro; - comunque, in via subordinata, applicando il ribasso percentuale offerto all’importo complessivo stimato di euro 37,7 milioni e considerando la quota di esecuzione assunta dalla mandataria (86,55%), il valore dell’obbligazione concretamente assunta (pari a circa 27,2 milioni di euro) non avrebbe, comunque, superato il predetto limite. La nota, inoltre, veniva accompagnata da un atto di ratifica ex art. 1399 del c.c. dell’operato del dott. Pinto per la presente procedura, sottoscritto dall’Amministratore delegato di Almaviva e autenticato dal notaio Sandra de Franchis l’8 novembre 2024 con rep. 23273.5. Ciò nonostante con nota prot. IA.2024.0094771 del 25 novembre 2024 Aria disponeva l’esclusione dell’RTI Almaviva - O3 Enterprise dalla procedura. Le ragioni dell’esclusione venivano, nello specifico, precisate nel verbale n. 9 del 20 novembre 2024 della commissione giudicatrice, allegato alla nota, rappresentando a tal fine che: “In merito alla procura del dott. Vincenzo Pinto, il Seggio prende atto che il RTI in questione non è stato in grado di produrre ulteriore documentazione tale da confermare i poteri dello stesso in relazione al valore economico della procedura in oggetto, pari a € 37.700.000,00 […] dispone l’esclusione del ricorrente RTI Almaviva S.p.A. – O3 Enterprise S.r.l. per le seguenti motivazioni: - considerate le norme vigenti, si ritiene che la procura conferita al rappresentante legale, nel caso specifico al dott. Vincenzo Pinto, debba coprire l’intero valore del contratto, includendo eventuali opzioni, proroghe e rinnovi; - la procura deve essere adeguata rispetto all’oggetto e all’importo del contratto nella sua interezza, quindi, considerando le eventuali opzioni (incluse nella procedura di specie: importo subordinato all’esercizio dell’opzione ai sensi dell’art. 120, comma 9 del D. lgs. n. 36/2023 e importo subordinato ai sensi dell’art. 120, comma 11 del D.lgs. n. 36/2023, come indicato in lex di gara) nel calcolo dell’importo complessivo del contratto ai fini della validità degli atti e delle procure. Pertanto è fondamentale che la procura conferita al rappresentante legale sia adeguata a coprire l’intero valore del contratto, comprese le eventuali opzioni, per garantire la validità degli atti compiuti nell’ambito della procedura di gara, cosa che, nel caso di specie, non viene rispettata considerando l’importo delle opzioni anche sottoposte allo sconto presentato in offerta, il cui ammontare supera la cifra di € 37.700.000,00”.6. Da qui la proposizione del ricorso in epigrafe, notificato il 4 dicembre 2024 e corredato da istanza cautelare, con il quale la società Almaviva S.p.A., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI con la società O3 Enterprise s.r.l., chiedeva a questo Tribunale di disporre l’annullamento del citato provvedimento di esclusione dalla procedura del 25 novembre 2024 unitamente al verbale della commissione di valutazione n. 9 del 20 novembre 2024, nonché dei presupposti disciplinare di gara e avviso pubblico nelle parti di pertinenza.L’impugnativa si affidava ai seguenti motivi di ricorso: I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL § 16.1 DEL DISCIPLINARE DI GARA, DEGLI ARTICOLI 1324, 1362 E SS. C.C.. IN SUBORDINE, VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 14 CO. 4 D.LVO N. 36/2023. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ MANIFESTA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE; II. IN VIA SUBORDINATA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI §§ 16.1, 17 E 25 DEL DISCIPLINARE DI GARA, DEGLI ARTICOLI 101 E 107 DEL D.LVO N. 36/2023, DELL’ART. 1399 C.C.. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ MANIFESTA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE. 7. Si costituiva in giudizio Aria, deducendo l’infondatezza della complessiva impugnativa. Resistevano in giudizio, altresì, il Ministero della Salute e la Presidenza del Consiglio dei Ministri in ragione dell’art. 12 bis, comma 4 del D.L. n. 68 del 2022, convertito in l. 5 agosto 2022, n. 108. 8. Questo Tribunale, all’esito della camera di consiglio del 18 dicembre 2024, con ordinanza cautelare n. 1490 del 2024 fissava ai sensi dell’art. 55, comma 10 del cod.proc.amm. l’udienza pubblica del 15 gennaio 2025. 9. In prossimità del merito, con memorie ex art. 73 del cod.proc.amm. del 27 e 31 dicembre 2024 la Stazione Appaltante e la ricorrente insistevano nell’accoglimento delle proprie tesi. Seguiva, infine, la memoria di replica di Aria del 4 gennaio 2025, eccependo in quest’ultima la tardività della memoria conclusionale per il merito di Almaviva del 31 dicembre. 10. Giunta, infine, l’udienza pubblica del 15 gennaio 2025, il legale difensore di parte ricorrente ha dichiarato sua sponte che la memoria depositata in data 31 dicembre 2024 sia qualificata dal Collegio quale memoria di replica. A tale richiesta si è opposto il difensore di Aria. Al termine della discussione tra le parti la causa è stata, quindi, trattenuta per la decisione. 11. Preliminarmente, il Collegio, anche in adesione dell’eccezione formulata dalla Stazione Appaltante in sede di discussione, rileva la tardività della memoria ex art. 73 del cod.proc.amm. depositata dalla parte ricorrente il 31 dicembre 2024 alle ore 11:25:44.Come è noto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 73, comma 1 e 119 del cod.proc.amm nel rito degli appalti il termine per il deposito delle memorie conclusive è fissato in 15 giorni liberi prima dell’udienza pubblica. Considerato che, nel caso di specie, l’udienza pubblica veniva fissata il 15 gennaio 2025, il termine finale per il deposito delle memorie conclusive di merito ex art. 73, comma 1 del cod.proc.amm. sarebbe, quindi, spirato il 30 dicembre 2024. Da qui la tardività della memoria di Almaviva del 31 dicembre 2024, essendo stata depositata oltre il suddetto dies ad quem. 12. Né detta memoria può essere valutata dal T.A.R. alla stregua di una memoria di replica ex art. 73 del cod.proc.amm., così come richiesto dalla ricorrente in sede di discussione.La qualificazione della memoria di Almaviva quale replica altererebbe, ad avviso del Collegio, la fisiologica scansione simmetrica della dialettica processuale e, conseguentemente, lederebbe il diritto di difesa dalla parte resistente, privandola così della possibilità di potersi avvalere dell’intero spazio temporale concesso dall’ordinamento processuale – di appena, peraltro, 5 giorni nel rito degli appalti - per prendere compiutamente posizione sulle difese avversarie.Del resto, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, la ratio legis sottostante alla scansione procedimentale impressa nel citato art. 73, comma 1 si individua proprio “nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, garantire la par condicio fra le parti del processo, evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie, e, soprattutto, contrastare l’espediente processuale della concentrazione delle difese nelle memorie di replica, con la conseguente impossibilità per l’avversario di controdedurre per iscritto” (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. II, 31 dicembre 2020, n. 8546; id., Sez. II, 30 settembre 2019, n. 6534; id., Sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676). Alla luce dei suddetti argomenti, quindi, la memoria di Almaviva del 31 dicembre 2024 è inammissibile per tardività. 13. L’esito processuale sopra esposto conduce, inoltre, alla declaratoria ex officio dell’inammissibilità della memoria di replica di Aria del 4 gennaio 2025, atteso che non può ritenersi ammissibile una replica in assenza di una valida memoria ex art. 73 del cod.proc.amm. resa dalla parte avversaria (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. II, n. 8546 del 2020 cit.)14. Anche la memoria di replica di Aria del 4 gennaio 2025, seppur tempestiva, deve essere, pertanto, dichiarata inammissibile. 15. Ciò posto, il ricorso è fondato per le ragioni che vengono di seguito esposte.16. Il Collegio si avvierà, innanzitutto, nella trattazione del primo mezzo di gravame, a sua volta articolato in molteplici sotto doglianze, per poi procedere alla disamina del secondo motivo, posto espressamente in posizione subordinata, in coerenza con l’ordine dato dalla ricorrente ai vizi - motivi in funzione del proprio interesse (cfr. ex multis, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5; Cons. Stato, Sez. VI, 16 giugno 2016, n. 2660). 17. Seguendo l’ordo questionum sopra impresso, con il primo motivo di impugnativa Almaviva contesta la legittimità del provvedimento di esclusione, sostenendo che la procura conferita al dott. Pinto avrebbe dovuto essere ritenuta idonea alla formulazione dell’offerta presentata sulla scorta delle seguenti ordini di ragioni: (i) il valore complessivo stimato dell’appalto di euro 37,7 milioni (al netto di IVA) di cui al paragrafo 2.1.3 del Bando e all’art. 5 del disciplinare di gara avrebbe valenza meramente virtuale e, dunque, inidoneo a operare come parametro di riferimento di eventuali limitazioni dei valori rappresentativi; di converso, il limite di rappresentanza del procuratore dovrebbe riferirsi esclusivamente al valore economico degli atti che comporterebbero l’assunzione di obbligazioni certe e definite, e tale valore coinciderebbe con quello dell’offerta economica presentata dall’RTI nella procedura evidenziale, pari a euro 24.198.528, ergo entro il limite quantitativo dei 30 milioni previsto dalla procura (sotto-censura I.1.); (ii) gli importi derivanti dall’esercizio del quinto d’obbligo e della proroga tecnica - quand’anche astrattamente stimabili anche ai fini della determinazione dell’importo del contratto ex art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 – non potrebbero, comunque, considerarsi ai fini della valutazione della idoneità dei poteri conferiti al procuratore della mandataria Almaviva (sotto-censura I.2.); (iii) in via subordinata, il valore economico indicato nella procura speciale sarebbe, in ogni caso, rispettato qualora si assumesse come base di calcolo la quota di pertinenza della mandataria all’interno del costituendo RTI (pari al 86,55%), giungendosi in tal caso a un valore massimo dell’obbligazione concretamente assunta da Almaviva pari a euro 27.226.973 [86,55% dell’offerta aumentata del 30%= (24.198.528/100*130)/100*86,55=] (sotto-censura I.3); (iv) la lex specialis, infine, non avrebbe imposto expressis verbis che i poteri rappresentativi venissero commisurati all’importo stimato complessivo dell’appalto, e nemmeno avrebbe specificato se, nel caso di partecipazione in forma associata, l’idoneità della eventuale procura sarebbe stata valutata dalla S.A. in funzione della quota di esecuzione di ciascun membro del RTI; da qui, l’impossibilità di addossare alla ricorrente le conseguenze di una formulazione non inequivoca della disciplina concorsuale, dovendo in tali casi prevalere il favor partecipationis (sotto-censura I.4). 18. Sennonché, ad avviso del Collegio, siffatto articolato motivo di censura non risulta meritevole di accoglimento. Per le ragioni che saranno di seguito esposte in caso di partecipazione alla procedura di un RTI, la procura dell’impresa mandataria deve coprire l'intero valore economico stimato dell’appalto, comprensivo degli importi del quinto d'obbligo e della proroga tecnica ove previsti espressamente dalla lex specialis, e deve essere idonea a ricoprire l’intera partecipazione dell’RTI ai sensi dell’art. 68, comma 6 del D.lgs. n. 36/2023.19. Ciò posto, occorre, in primo luogo, procedere con una breve ricognizione della disciplina sul valore di stima dell’appalto e sugli elementi opzionali del quinto d’obbligo e della proroga tecnica alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici.20. L’art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce espressamente che: “Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”. Il calcolo dell’importo stimato, peraltro, deve essere raccordato con la disciplina delle ‘opzioni e rinnovi’ racchiusa nell’art. 120 del D.lgs. n. 36/2023 (la quale ha introdotto sostanziali novità sugli istituti del quinto d’obbligo e della proroga tecnica). Segnatamente, per quanto d’interesse, i commi 9 e 11 dell’art. 120 stabiliscono che: - “Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all'appaltatore l'esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l'appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto” (comma 9 - cd. quinto d’obbligo); - “In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto” (comma 11 - cd. proroga tecnica).A dispetto della precedente formulazione dell’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016, l’art. 120 ha impresso agli istituti in analisi una differente fisionomia, tale che, ad avviso del Collegio, ove previsti dalla lex specialis, gli importi a questi afferenti non possono essere esclusi dal calcolo dell’importo globale della commessa. Nello specifico, il quinto d’obbligo di cui al comma 9 ha assunto propriamente la natura di “opzione contrattuale”, attivabile dall’Amministrazione non più automaticamente ma soltanto ove prevista ab origine nei documenti iniziali di gara, ciò al fine di rendere la sua previsione compatibile con le fattispecie di “modifica” dell’appalto consentite dall’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE. La proroga tecnica, invece, con il comma 11 è stata distinta nel nuovo Codice dall’opzione di proroga di cui al comma 10, in quanto azionabile solo in “casi eccezionali”, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, soprattutto, senza possibilità alcuna di modifica dei prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto per l’ultimazione della commessa. La specificità di tale ipotesi di proroga contrattuale, tuttavia, non elide, ad avviso del Collegio, l’onere in capo alla S.A. che questa venga puntualmente prevista nella lex specialis, pena la violazione del principio inderogabile, fissato dal Legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve procedere all’indizione di una nuova gara pubblica, qualora ravvisasse ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2023, n. 8292); sicché le proroghe dei contratti affidati con gara, qualunque natura abbiano, “sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521).21. Tirando le fila del discorso, quindi, in forza delle caratteristiche sopra delineate, tanto il quinto d’obbligo quanto la proroga tecnica estendono il perimetro delle obbligazioni contrattuali previste dall’appalto o in senso “quantitativo” (quinto d’obbligo) o in senso dell’“estensione temporale” (proroga tecnica), sicché, ad avviso del Collegio, sorge il complesso onere in capo alla S.A. di specifica previsione degli stessi nella lex specialis, di conseguente quantificazione del loro valore economico e, infine, di inclusione dei relativi importi nel complesso valore contrattuale stimato dalla S.A. ai sensi dell’art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 (come peraltro previsto dal bando tipo ANAC n. 1/2023).E assolvendo al suddetto onere, nel caso di specie la resistente ha specificamente previsto nell’art. 5 del disciplinare di gara sia il quinto d’obbligo (§ 1) che la proroga tecnica (§ 3), e, di conseguenza, ha stimato il valore complessivo dell’appalto in euro 37.700,00 milioni, iva esclusa, così strutturato: - base d’asta per €29.000.000; - quinto d’obbligo per €5.800.000; - proroga tecnica (6 mesi) per €2.900.000. 22. Tanto premesso, in coerenza con il suddetto quadro normativo e giurisprudenziale, ad avviso del Collegio, non merita condivisione la tesi della ricorrente secondo cui il limite di rappresentanza del procuratore della mandataria avrebbe dovuto parametrarsi esclusivamente all’importo previsto nell’offerta economica presentata nella procedura, unico atto da cui sarebbero desumibili obbligazioni certe e definite. 22.1. Questa assunto ignora, infatti, la natura stessa della partecipazione alla procedura di gara, che implica un’assunzione di un complesso di obbligazioni da parte del concorrente che discendono dalla lex specialis e non sono riducibili al solo valore dell’offerta economica iniziale. L’impegno contrattuale dell’offerente, sulla cui base parametrare il limite quantitativo dei poteri rappresentativi deve tenere conto dell’intero importo contrattuale, così come specificato ex ante nella lex specialis nelle sue articolazioni interne della base d’asta, proroghe e opzioni. E questi elementi, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, non rappresentano elementi virtuali, bensì costituiscono l’oggetto del contratto, rappresentando obblighi certi, concreti e giuridicamente vincolanti per l’offerente secondo quanto previsto dalla lex specialis. 22.2. In tale contesto, allora, la procura deve consentire al firmatario offerente di impegnare validamente l'impresa per l'intero valore contrattuale stimato dalla P.A.. Se la sua validità fosse limitata al solo importo proposto nell’offerta economica (e riferibile peraltro alla sola componente della base d'asta): a) non solo non conferirebbe alcuna sicurezza alla Stazione Appaltante in ordine alla sostenibilità economica e giuridica dell'accordo e alla capacità economica-imprenditoriale stessa dell’offerente a potere adempiere alle prestazioni dedotte in contratto, in lampante violazione dei canoni della buona fede, fiducia, nonché trasparenza e correttezza della procedura; b) ma lascerebbe fuori una parte essenziale delle obbligazioni contrattuali, previste per l’appunto nelle opzioni e proroghe, così da invalidare lo stesso impegno. 22.3. E nemmeno può ritenersi, come ulteriormente sostenuto dalla ricorrente nella sotto-censura I.2., che nel caso di specie gli importi derivanti dall’esercizio del quinto d’obbligo e della proroga tecnica non potrebbero considerarsi ai fini della valutazione della idoneità dei poteri conferiti al procuratore della mandataria Almaviva, per assenza dei requisiti di certezza e concretezza. Nel caso di specie, tanto il quinto d’obbligo quanto la proroga tecnica sono rappresentati nell’art. 5 del disciplinare di gara in termini “chiari, precisi e inequivocabili” e rispondono ai canoni di legge di cui al predetto art. 120 del Codice. Segnatamente, la lex specialis ha previsto la stima della proroga tecnica ex ante nella misura di euro 2.900.000,00 per un termine massimo di 6 mesi. In tal modo, la S.A. si è conformata con quanto previsto dall’art. 120, comma 11 del D.lgs. n. 36/2023 attraverso una previsione che definisca con prevedibilità e trasparenza: tanto il massimo ritorno economico percepibile dall’operatore economico aggiudicatario, in una situazione però di invarianza dei prezzi di cui al comma 11; quanto il limite temporale massimo entro cui l’Amministrazione ritiene ammissibile la deroga al principio generale del dovere di indizione di una nuova gara alla scadenza del contratto. Medesime ragioni di trasparenza e prevedibilità sono, inoltre, rinvenibili nella clausola contrattuale del quinto d’obbligo, la quale, sempre in coerenza con il sopra citato art. 120, comma 9 del D.lgs. n. 36/2023, riconosce l’opzione di estensione quantitativa delle prestazioni sempre alle medesime condizioni previste nel contratto. 22.4. Ne consegue che tanto la proroga tecnica quanto il quinto d’obbligo, così come previsti nella lex specialis, sono conformi alle prescrizioni di cui all’art. 120 di certezza e univocità, essendo stati chiaramente “predeterminati” nel disciplinare di gara nei loro limiti economici e temporali. In tal modo, la S.A. ha correttamente applicato il principio di certezza e prevedibilità degli obblighi contrattuali, garantendo così la par condicio tra i concorrenti, nonché il rispetto del principio di fiducia.Le sotto censure I.1. e I.2. devono essere, quindi, respinte.23. Non risulta, parimenti, meritevole di accoglimento l’ulteriore tesi della ricorrente, posta nella sotto-censura I.3. in via subordinata, secondo cui la procura speciale del dott. Pinto sarebbe, in ogni caso, valida e sufficiente nella procedura, qualora si assumesse come base di calcolo la quota proporzionale di pertinenza della mandataria all’interno del costituendo RTI e non al valore complessivo dell'appalto.23.1. Occorre, a tal fine, ricordare le caratteristiche del Raggruppamento Temporaneo d’Impresa (RTI) secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa ed euro-unitaria. Segnatamente, sulla scorta del combinato disposto degli artt. 65 e 68 del D.lgs. n. 36/2023, il Supremo Consesso ha, di recente, delineato i seguenti principi informatori dell’istituto: - “Il raggruppamento, pur composto da varie soggettività giuridiche, presenta infatti un'offerta unitaria, con la conseguenza che la stazione appaltante si interfaccia con un'unica realtà giuridica;- Il legislatore richiede il vincolo contrattuale del mandato collettivo fra la pluralità di soggettività (così l'art. 68 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023), al fine di assicurare alla controparte pubblica l'unicità dell'offerta e del centro di imputazione dei relativi interessi e responsabilità;- L'unicità dell'offerta poggia quindi sul mandato collettivo, indipendentemente dalla forma giuridica, posto che "il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali" (art. 68 comma 8), che dà conto dei rapporti interni fra i componenti del raggruppamento; - L'istituto pertanto, pur nella connotazione contrattuale avente causa non associativa e che quindi non assicura la creazione di un'unica soggettività giuridica (proprio in ragione della scelta eurounitaria di non intervenire su questo aspetto, considerate anche i variegati ordinamenti giuridici nazionali con i quali si confronta), si caratterizza per l'idoneità a veicolare un'unica offerta;- Nell'ottica del rapporto di diritto pubblico con l'Amministrazione il raggruppamento costituisce quindi un operatore economico unitario ("Rientrano nella definizione di operatori economici [...] i raggruppamenti temporanei di concorrenti" in base all'art. 65 comma 2 lett. e del d. lgs. n. 36 del 2023, conformemente all'art. 2 par. 1 n. 10 della direttiva n. 2014/24/UE), così agevolando l'Amministrazione e gli interessi pubblici sottesi alla commessa;- Il funzionamento dell'istituto e la ratio dello stesso (cioè gli interessi imprenditoriali e pubblici che lo stesso presidia) presuppongono pertanto l'unicità dell'offerta e del centro di imputazione della relativa responsabilità, così non potendosi ammettere, se non nei casi espressamente previsti, di infrangere detta unitarietà;- Il raggruppamento non può infatti, frattanto che beneficia dell'opportunità imprenditoriale dell'istituto, sconfessarne la portata, non assumendosi la responsabilità della scelta unitaria effettuata: chi beneficia di un'opportunità ne sopporta anche le conseguenze, a meno che il legislatore non preveda diversamente” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 novembre 2024, n. 9032).23.2. Ora, in coerenza con i suddetti principi, ad avviso del Collegio, la procura conferita alla mandataria di un RTI deve essere sufficiente a rappresentare l'intero valore economico dell'impegno assunto dall’operatore economico partecipante. In più chiari termini, come ben evidenziato dalla resistente, la procura, quale mezzo tecnico-giuridico per conferire i poteri di rappresentanza volontaria alla mandataria nell’ambito del rapporto di mandato collettivo con le altre imprese mandanti, deve essere adeguata a garantire la rappresentanza unitaria dell’RTI ai sensi e per gli effetti dell’art. 68, commi 5 e 6 del D.lgs. n. 36/2023. Conseguentemente, questa deve coprire l'intero importo dell'offerta del RTI nella procedura, non solo la quota proporzionale della mandataria Almaviva. Limitarla, ai fini della sua validità nella procedura, al valore della sola quota di partecipazione della stessa, andrebbe a confliggere con i superiori principi costitutivi dell’RTI, comportando un’inammissibile rappresentanza incompleta e frammentata. 23.3. Per le suddette ragioni, quindi, anche la sotto-censura I.3. deve essere respinta. 24. E’, infine, destituita di fondamento l’ulteriore sotto-censura, contenuta nel paragrafo I.4., secondo cui la lex specialis non avrebbe chiarito che i poteri rappresentativi avrebbe dovuto essere commisurati all’importo stimato complessivo dell’appalto, né avrebbe specificato che, nel caso di partecipazione in forma associata, l’idoneità della procura sarebbe stata valutata in rapporto all’intero valore contrattuale e non alla quota di esecuzione di ciascun membro del RTI. 24.1. Sebbene l’art. 16, comma 1 del disciplinare di gara non ha specificato il contenuto minimo dei poteri dell’eventuale procuratore, il Collegio ritiene che la lex specialis deve essere interpretata in conformità con il quadro normativo vigente e con i sopra descritti principi informatori del diritto degli appalti. Sicché, è pacifico che, in forza del combinato disposto degli artt. 14 e 68 del D.lgs. n. 36/2023, nonché del principio di fiducia, la procura di Almaviva avrebbe dovuto essere adeguata a dimostrare la piena capacità del costituendo RTI ad adempiere al complesso di obbligazioni discendenti dal contratto di appalto. Adeguatezza che, nel caso di specie, avrebbe richiesto la possibilità di spendita da parte del procuratore del potere rappresentativo per la conclusione di un appalto dal valore pari a euro 37, 700 milioni. Ne discende, allora, che non può essere utilmente invocata dalla ricorrente alcuna carenza o ambiguità della lex specialis né, al contempo, alcuna violazione del principio del favor partecipationis, per giustificare la propria negligenza sul punto. Il favor partecipationis deve essere, infatti, coniugato nella disciplina degli appalti pubblici con il principio di autoresponsabilità, corollario del principio leale collaborazione e della fiducia, secondo cui eventuali errori commessi dai concorrenti nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione devono essere dagli stessi sopportati, essendo tenuti ad un onere di diligenza e professionalità superiore alla media durante tutte le fasi della procedura di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 settembre 2024, n. 7798). 24.2. La sotto censura I.4. deve essere, pertanto, respinta. 25. Per tutto quanto sopra esposto, il primo motivo di ricorso è infondato. 26. Il Collegio può ora muovere alla trattazione del secondo motivo di impugnazione. Nello specifico, a detta del ricorrente, la S.A. non avrebbe potuto negare un decisivo valore alla ratifica ex art. 1399 del c.c. per atto notaio dell’8 novembre 2024 rep. 23273, acquisita a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio ex art. 101 del D.lgs. n. 36/2023 e 17 del disciplinare di gara. Ciò in quanto: - un’eventuale non corretta spendita del potere rappresentativo opererebbe sul piano dell’efficacia e non della validità del predetto potere (II.1); - sarebbe irrilevante che l’atto di ratifica sia stato prodotto successivamente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, considerata la sua efficacia retroattiva ex lege e il fatto che esso sia stato tempestivamente adottato prima della aggiudicazione della procedura ed in un contesto di soccorso istruttorio (II.1.); - infine, si porrebbe, peraltro, in contrasto, sotto diversi profili, con quanto previsto dal disciplinare di gara in tema di soccorso istruttorio (art. 17) e di clausole di esclusione espressa dall’offerta (art. 25) (II.2.). 27. Ebbene, il motivo di ricorso in analisi è meritevole di accoglimento per le seguenti ragioni. 28. Il Collegio non nasconde l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale, non a caso debitamente richiamato dalla resistente, secondo cui la ratifica non potrebbe essere prodotta dall’operatore economico per sanare vizi relativi all’offerta in una procedura di evidenza pubblica, in quanto la sottoscrizione dell'offerta da soggetto privo di potere (falsus procurator): a) non consentirebbe d'imputarla alla persona giuridica, esonerandola dall'assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante; b) non sarebbe nemmeno sanabile per mezzo del soccorso istruttorio, il quale andrebbe contemperato con i principi della parità tra i concorrenti e dell’autoresponsabilità (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2016, n.4645; seguita di recente da T.A.R. per la Lombardia, sede di Brescia, Sez. I, 30 ottobre 2020, n. 749). 28.1. Sennonché, il Collegio ritiene che detto orientamento debba essere rimeditato stante: - la, quanto mai, opportuna applicazione anche nel settore degli appalti pubblici dei principi civilistici informatori della materia della rappresentanza e del mandato;- e l’emersione nella normativa e nella giurisprudenza amministrativa di un approccio “sostanzialista” nel settore dei contratti pubblici, teso ad abilitare l’esercizio del soccorso istruttorio anche con riferimento a ipotesi più radicali di difetto di sottoscrizione o di produzione di documenti attestanti i requisiti di ordine generale dell’offerente.28.2. Venendo, invero, al primo dei suddetti argomenti, ad avviso del Collegio, il settore degli appalti pubblici non può essere indifferente ai principi civilistici che regolano in concreto gli istituti della rappresentanza e del mandato. Tali principi, invero, informano la strutturazione e il funzionamento del raggruppamento temporaneo d’imprese, sicché, per coerenza interna dell’intero ordinamento nazionale, non appare ammissibile di per sé una preclusione al loro integrale funzionamento anche nel campo dei contratti pubblici, se non giustificata dalla legge o dalla normativa euro-unitaria.Sul punto, la Suprema Corte di Cassazione ha evidenziato la sottoposizione integrale dell’istituto del RTI alla disciplina civilistica del mandato con rappresentanza, senza che, quindi, si dia origine alla “creazione di un centro autonomo di imputazione giuridica” né a “un'unificazione dell'attività di esecuzione dell'appalto”. In altri termini, “la costituzione di una associazione temporanea di imprese comporta il conferimento di un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata come capogruppo, per effetto del quale è riconosciuta alla mandataria la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante, per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino all'estinzione di ogni rapporto (Cass., sez. I, 6 febbraio 2023, n. 3546; Cass., sez. I, 16 maggio 2018, n. 11949; Cass., 20 luglio 2012, n. 12732; Cass., sez. VI, 28 novembre 2011, n. 25204)” (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 29 ottobre 2024, n. 27937).La chiara riconduzione dell’istituto dell’RTI nell’ambito applicativo del mandato con rappresentanza– peraltro avallata dalla stessa giurisprudenza amministrativa citata nel precedente § 23.1. – comporta la conseguente attrazione della disciplina civilistica della stessa “rappresentanza” ai sensi dell’art. 1704 del c.c. (“Se al mandatario è stato conferito il potere di agire in nome del mandante, si applicano anche le norme del capo VI del titolo II di questo libro”).Ne consegue che, nel caso in cui venga prodotta, come nella fattispecie, una procura munita di sottoscrizione ma semplicemente incompleta nell’estensione quantitativa dei poteri di rappresentanza, non si verserebbe in una ipotesi di “incertezza assoluta” sull’imputabilità della complessiva offerta alla mandataria Almaviva, bensì in un caso di non corretta spendita del potere rappresentativo, il quale, in forza dell’art. 1399 del c.c., può essere oggetto di sanatoria per mezzo dell’atto di ratifica da parte del rappresentato. Il potere di ratifica, infatti, come ben espresso dalla giurisprudenza amministrativa, non si limita solo ai negozi bilaterali o multilaterali, ma si estende anche agli atti unilaterali posti in essere dal falsus procurator ai sensi dell’art. 1324 del c.c. (cfr. T.A.R. per l’Emilia-Romagna, sede di Bologna, sez. II, 31 gennaio 2022, n. 100, che richiama anche T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, Sez. IV, 10 maggio 2013, n. 1217) e, quindi, anche all’offerta del concorrente nella procedura della gara, essendo inequivocabilmente un atto negoziale unilaterale (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978; T.A.R. per la Valle d’Aosta, Sez. I, 17 marzo 2023, n. 19).Sicché, nell’ipotesi di non corretta spendita dei poteri rappresentativi nella presentazione dell’offerta negli appalti pubblici, può trovare applicazione l’istituto della ratifica ex art. 1399 c.c. nei confronti della procura speciale , atteso che tale tipologia di vizi, in forza dei principi generali, non dà luogo a un’invalidità del negozio deducibile dalla controparte, ma la mera inefficacia del medesimo nei confronti della società falsamente rappresentata, la quale soltanto è legittimata ad eccepirla (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1338 che richiama anche T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 16 giugno 2016, n. 6923).Risulta, quindi, illegittima l’esclusione e gli atti alla stessa presupposti nel non conferire alcuna rilevanza giuridica alla ratifica del potere rappresentativo del Dott. Pinto, formatosi successivamente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, considerata la sua validità ed efficacia retroattiva ex lege nei confronti della S.A.. 29. L’ammissibilità del potere di ratifica dell’offerta del falsus procurator trova, inoltre, un ulteriore avallo nell’emersione dell’approccio “sostanzialista” da parte della giurisprudenza nell’ambito dei contratti pubblici, e in particolar modo con riferimento all’istituto del soccorso istruttorio. Il Collegio, sul punto, ricorda che, con riferimento alla forma del soccorso istruttorio “sanante” di cui all’art. 101, comma 1, lett. b) del presente Codice, la giurisprudenza amministrativa ha rimarcato i principi di diritto per cui: a) “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti”; b) “si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all'operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell'offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l'esecuzione delle prestazioni messe a gara)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870). 29.1. Ebbene, l’applicazione delle suddette coordinate ermeneutiche al caso di specie, avrebbe dovuto condurre, ad avviso del Collegio, la S.A. ad ammettere e a ritenere valido l’atto ratifica del potere rappresentativo ex art. 1399 del c.c. di Almaviva dell’8 novembre 2024 rep. 23273. Tale atto ha, invero, emendato un requisito di ordine generale, anziché di ordine speciale, requisito per il quale la lex specialis non ha previsto ab origine alcuna espressa clausola di esclusione in caso di sua carenza.Inoltre, come ben osservato dalla ricorrente, l’articolo 17 del disciplinare di gara ha ammesso la sanatoria nei casi di difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione o ancora di omissione dell’impegno alla costituzione dell’RTI. Sicché è illogico negare la validità dell’offerta di Almaviva, sottoscritta dal falsus procurator, il cui operato sia stato successivamente ratificato dalla società rappresentata prima della stipulazione del contratto. Del resto, come ben espresso dalla recente giurisprudenza amministrativa, una interpretazione così formalistica dell’art. 101, comma 1 del Codice “non sarebbe neanche coerente con i principi ispiratori del codice, cioè con il principio del risultato di cui all'art. 1 che "esclude che l'azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell'obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l'intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto" e con il principio della fiducia di cui all'art. 2 che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile (Cons. Stato, V, n. 7875 del 2024; Cons. Stato, V, n. 1924 del 2024)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2024, n. 10189, pronunciatosi in un caso in cui la commissione di valutazione ha constatato l'assenza della dichiarazione di impegno alla costituzione del RTI aggiudicatario, prevista dall'art. 68 del d.lgs. n. 36/2023 e dall'art. 7, comma 2 del relativo avviso pubblico).30. Conclusivamente, alla luce di quanto sopra esposto, il secondo motivo di ricorso è fondato. 31. In definitiva, il ricorso deve essere accolto nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, deve essere disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura del 25 novembre 2024 e del verbale della commissione di valutazione n. 9 del 20 novembre 2024. La novità delle questioni giuridiche affrontate giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione comunicato con nota prot. IA.2024.0094771 del 25 novembre 2024 e l’allegato verbale della commissione giudicatrice n. 9 del 20 novembre 2024.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOChiara SabatiniFederico Giuseppe Russo