urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20240219120241107173845757.xml20240219120241107173845757.docm202402191\202402191.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\522 Antonio Vinciguerra\Sentenza00:00:00Luca Iera07/11/2024 17:53:4411/11/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAntonio Vinciguerra, PresidenteLuca Iera, Primo Referendario, EstensoreMarilena Di Paolo, Referendario per l'annullamentodelle note del 25.6.2024 e del 10.9.2024 di ARIA di riscontro alla istanza di accesso alla documentazione di gara del 11.06.2024, nella parte in cui la stazione appaltante ha trasmesso in via parziale la documentazione e con omissis (lotto 3 della gara). sul ricorso numero di registro generale 2191 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Servizi Ospedalieri S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 97449001E1, rappresentato e difeso dagli avvocati Enza Maria Accarino, Gaetano Di Giacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti -Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras, Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Servizi Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Servizi Italia S.p.A. e di Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti -Aria S.p.A.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOLa Servizi Ospedalieri ha partecipato alla procedura di gara, suddivisa in 8 lotti, indetta in data 28.4.2023 da ARIA S.p.A. avente ad oggetto l’affidamento del servizio di lavanolo e lavanderia per gli Enti del Sistema Sanitario Regionale previa stipula di una Convenzione ad unico aggiudicatario.La gara relativa al lotto 3, di interesse di Servizi Ospedalieri, è stata aggiudicata a Servizi Italia. La Servizi Ospedalieri si è classifica seconda in graduatoria. In data 11.6.2024 Servizi Ospedalieri ha inoltrato, ai sensi dell’art. 22 della legge n 241/1990 e dell’art. 35, comma 5, d.lgs 36/2023, istanza di accesso agli atti di gara “al fine di vagliare la possibilità e la utilità di un’azione dinanzi al Giudice competente a tutela del suo interesse tanto al ribaltamento della graduatoria in suo favore (e quindi al subentro nell’aggiudicazione e nel contratto) quanto al rinnovamento delle operazioni di gara”.L’istanza veniva riscontrata da ARIA in data 25.6.2024. Tuttavia, la documentazione veniva consegnata soltanto in data 15.7.2024, a causa di un problema tecnico con il supporto informatico che doveva contenere i documenti. In seguito la Servizi Ospedalieri ha impugnato con il ricorso rg. 2191/2024 sia l’aggiudicazione che gli atti di gara evidenziando, in relazione alla posizione dell’aggiudicataria, la mancanza dei requisiti generali di partecipazione (terzo motivo) e l’anomalia dell’offerta (quinto motivo). Contestualmente alla proposizione del ricorso, ha impugnato anche le note di riscontro alla istanza del 11.06.2024 nella parte in cui non hanno disposto l’accesso ad una parte della documentazione richiesta ossia “tutta la parte amministrativa relativa al soccorso istruttorio ed ai chiarimenti richiesti dal seggio di gara in data 24.04.2024 per valutare la onorabilità delle imprese aggiudicatarie e gli atti del procedimento di verifica del rispetto dei minimi salariali”.Nel gravame relativo all’accesso documentale si afferma la sussistenza del “collegamento tra documento e difesa” in quanto la documentazione oggetto della richiesta ostensiva è volta a tutelare la posizione giuridica fatta valere in giudizio e sottolinea pertanto come l’accesso abbia natura difensiva ai sensi dell’art. 24, comma 7, legge n. 241/1990, sicchè trova applicazione il criterio generale della necessità dell’accesso, né del resto ARIA ha motivato la ragione per la quale ha negato l’ostensione dei prefati documenti. Quindi chiede l’acquisizione dei seguenti documenti, già oggetto dell’istanza di accesso: “(i) le dichiarazioni di aggiornamento delle vicende dichiarate rese spontaneamente o su richiesta della S.A. dalla controinteressata; (ii) ogni documento prodotto spontaneamente ovvero a seguito di richiesta della Stazione appaltante dalla controinteressata; (iii) tutti gli atti, provvedimenti e mezzi di prova con allegati da cui emergono le attività e gli esiti delle procedure di verifica e controllo da parte della S.A. dei requisiti generali e speciali in capo all’aggiudicatario, rilasciati in modo integrale e senza oscuramenti (ciò al fine di potere verificare se e in che modo siano state valutate come non ostative eventuali situazioni pregiudizievoli); (iv) tutti gli atti e la documentazione afferenti la procedura di verifica della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della offerta avviata ed espletata, peraltro, ai sensi dell’art. 97 d.lgs. 50/2016 (attualmente art. 110 d.lgs 36/2023) comprensivi delle richieste di chiarimenti della S.A. e delle giustificazioni fornite, comprensive di tutti gli allegati e senza oscuramenti, siccome rimesse alla S.A. dall’aggiudicatario, nonché dei verbali delle operazioni eseguite da cui emergano, peraltro, l’oggetto della verifica e le valutazioni compiute dal Seggio di Gara e/o dalla Commissione e/o Rup in ordine alla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della offerta”.Nel corso del giudizio la stazione appaltante ha trasmesso in data 10.9.2024 parte della documentazione oggetto del ricorso in materia di accesso.Sulla base della predetta documentazione la Servizi Ospedalieri ha proposto motivi aggiunti propri e nel gravame lamenta che ARIA “ha rilasciato solo parte dei documenti richiesti ed in modalità che ne impedisce la completa initelligibilità”.Nei motivi aggiunti insiste nel rilascio della documentazione di gara che tuttavia viene circoscritta, rispetto al ricorso introduttivo, nel modo seguente:“1) le dichiarazioni di aggiornamento delle vicende dichiarate rese spontaneamente o su richiesta della S.A. della controinteressata e gli atti afferenti la richiesta di chiarimenti e soccorso istruttorio del 24.04.2024 (già rilasciati) senza omissis;2) gli atti afferenti la verifica/controllo dei requisiti generali (quali certificati del casellario giudiziario e carichi pendenti dei soggetti dichiarati, certificazione ANAC ed Antimafia, certificazione Enti previdenziali ed Agenzie erariali) della controinteressata senza omissis, pure richiesti e non rilasciati;3) la Nota del Rup del 3.06.2024 da cui dovrebbe emergere la verifica di sostenibilità della offerta in uno agli atti del procedimento di verifica della sostenibilità della offerta e del rispetto dei minimi salariali, senza omissis e con modalità che ne consenta la lettura e comprensione”.Servizi Italia ha eccepito che le due domande di accesso “sono irricevibili poiché azionate oltre il termine di legge previsto dall’art. 36, d.lgs. n. 36/2023” applicabile nel caso di specie, sebbene la gara sia ressa dal d.l.gs. n. 50/2026, atteso il carattere sostanziale e processuale della previsione. Sostiene che “le impugnative avverso le decisioni assunte sulle domande di oscuramento dei concorrenti debbano essere presentate entro 10 giorni dalla conoscenza delle decisioni medesime”, mentre al contrario la domanda di cui al ricorso introduttivo è stata notificata il 23.8.2024 nonostante l’accesso fosse stato consentito il 15.7.2024; la domanda di cui ai motivi aggiunti è stata notificata 10.10.2024 nonostante l’accesso fosse stato consentito il 10.9.2024.Inoltre ha eccepito l’improcedibilità della prima domanda di accesso dal momento che in data 10/9/2024 la stazione appaltante ha consegnato alla concorrente tutta la documentazione mancante rispetto all’istanza originariamente presentata l’11/6/2024.Con riferimento alla seconda domanda di accesso ha evidenziato comunque l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito.Con riferimento alle versioni con omissis delle dichiarazioni di aggiornamento di Servizi Italia ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e della documentazione afferente il soccorso istruttorio, ha affermato che “la richiesta ostensiva di Servizi Ospedalieri non può trovare accoglimento giacché le uniche informazioni rimaste escluse dall’accesso sono dati personali (nomi, date di nascita, residenze e documenti di riconoscimento) dei soggetti contemplati dalle dichiarazioni stesse”; mancherebbe del resto la prova dell’interesse ad acquisire anche tali dati personali. Con riferimento all’asserito di oscuramento di dati giudiziari, ha allegato che nelle dichiarazioni di aggiornamento riferite a Servizi Italia sono contenuti tutti i dati giudiziari afferenti ai soggetti rilevanti ex art. 80 c.3 d.lgs. n. 50/2016; mancherebbe comunque anche in tal caso la prova dell’interesse ad acquisire tali dati sensibili; inoltre la ricorrente non ha impugnato il disciplinare di gara nella parte in cui (pag. 82) afferma che “Saranno inoltre sottratti all’accesso tutti i dati sensibili, ivi inclusi quelli giudiziari, eventualmente rinvenuti nella documentazione presentata dai concorrenti”.Con riferimento alla nota RUP del 3/6/2024, ha dedotto che la censura è priva di fondamento poiché il predetto documento risulta già in possesso della ricorrente in forma integrale e senza omissis.Con riferimento alla documentazione afferente alla verifica/controllo dei requisiti generali (quali certificati del casellario giudiziario e carichi pendenti dei soggetti dichiarati, certificazione ANAC ed Antimafia, certificazioni Enti previdenziali ed Agenzie erariali), ha contestato l’ammissibilità della richiesta dal momento che si tratta di documenti che non facevano parte dell’istanza di accesso originaria dell’11/6/2024 e quindi “si tratta di documenti nuovi e mai richiesti in sede procedimentale”.Infine, ha rilevato che le domande proposte ex art. 116 c.2 c.p.a. “sono anche inammissibili in quanto accompagnate ad un gravame pacificamente irricevibile per tardività … poiché l’accesso ai documenti in corso di causa è funzionale ad acquisire elementi necessari per pervenire ad una decisione di merito, l’istanza a tal fine proposta si palesa inammissibile quando la pronuncia sul merito è, come in specie, assorbita da una sicura declaratoria di inammissibilità del ricorso”.ARIA, nel costituirsi in giudizio, non ha controdedotto in merito al ricorso sull’accesso. Alla camera di consiglio del 6.11.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.Seguendo l’ordine logico-giuridico di esame delle questioni pregiudiziali, occorre esaminare l’eccezione di tardività delle domande di accesso.L’eccezione non è fondata. L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, ha previsto un rito accelerato per l’accesso documentale ai documenti oscurati. Con l’aggiudicazione si indicano le parti oscurate degli atti per la presenza di “segreti tecnici o commerciali” di cui all’art. 34, comma 4, lett. a), cit. (“il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”). In questo caso l’interessato può proporre ricorso ai sensi dell'articolo 116, comma 2, c.p.a., entro 10 g. dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Nel caso di specie, parte ricorrente non ha inteso reagire contro l’oscuramento frapposti ad asseriti “segreti tecnici o commerciali” contenuti nella documentazione della controinteressata. Ha invece inteso acquisire, in particolare, la documentazione di gara concernente la valutazione sulla sussistenza dei requisiti generali dell’aggiudicataria in relazione alla quale sono stati apposti omissis che prescindono dalla presenza di “segreti tecnici o commerciali”.Ne consegue che non viene in rilievo la disciplina acceleratoria dello speciale rito sulle decisioni di oscuramento dei documenti per presenza di “segreti tecnici o commerciali” introdotta dal 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023.Occorre ora esaminare l’eccezione di inammissibilità delle domande sull’accesso proposte con il rito previsto dall’art. 116, comma 2, c.p.a..L’eccezione non è fondata. La domanda di accesso documentale proposta nell’ambito del ricorso formulato ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., ha natura di domanda di accesso ai documenti amministrativi, con qualificazione dell’ordinanza che la decide “come avente natura decisoria” e non istruttoria (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 4/2023).La peculiarità della domanda di accesso proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a, risiede nel fatto di avere natura di accesso difensivo “qualificato” dalla circostanza che la documentazione richiesta deve essere strumentale alla tutela delle situazioni giuridiche che sono state fatte valere in uno specifico processo amministrativo in corso di svolgimento.Si tratta però di una “strumentalità in senso ampio”, in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria. La domanda di accesso documentale proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., non avendo valenza eminentemente istruttoria, non seguono in modo automatico le sorti del giudizio nell’ambito del quale essa è proposta.Sotto il profilo soggettivo ossia dell’interesse strumentale all’accesso, il Collegio evidenzia che, nel caso di specie, l’istanza di accesso di Servizi Ospedalieri è finalizzata ad entrare in possesso di documenti ritenuti necessari per difendere in via giudiziaria la posizione giuridica di concorrente aspirante all’aggiudicazione.Inoltre parte ricorrente, nell’ambito del giudizio pendente avente ad oggetto l’impugnativa dell’aggiudicazione della gara, ha insistito nell’acquisire la documentazione al fine di formulare altre possibili censure nei confronti degli atti gravati. Ad avviso del Collegio sussiste ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, degli artt. 22, comma 1, lett. b) e 24, comma 7, legge n. 241/1990, l’interesse (strumentale) di parte ricorrente ad acquisire la documentazione richiesta in quanto la documentazione richiesta, concernente i requisiti generali dell’aggiudicataria, è strumentale alla tutela della situazione giuridica che è stata fatta valere nello specifico giudizio in corso di svolgimento. Occorre allora verificare la correttezza della condotta della stazione appaltante nel riscontrare l’istanza di accesso avente natura difensiva.Con riferimento alle versioni delle dichiarazioni di aggiornamento di Servizi Italia ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e della documentazione afferente il soccorso istruttorio, che sono state rilasciate con omissis, emerge che i documenti trasmessi risultano essere oscurati con riferimento ai dati personali dei soggetti ivi indicati ossia nomi, date di nascita, residenze e documenti di riconoscimento.I dati che sono stati oscurati hanno natura di dati personali generici idonei ad indentificare il soggetto interessato, sicché tali dati non hanno natura di dati personali sensibili (quali definiti dall’art. 9 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) o di dati giudiziari (quali definiti dall’art. 10 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) oppure di dati super-sensibili (art. 60, d.lgs. n. 196/1996). Del resto, come ha evidenziato la controinteressata, la stazione appaltante ha comunque trasmesso i dati giudiziari senza alcun oscuramento. Ai fini del bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo, preordinato all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale in senso lato, e la tutela della riservatezza (nella specie, cd. generica), secondo la previsione dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, non trova applicazione né il criterio della stretta indispensabilità (riferito ai dati sensibili e giudiziari), né il criterio dell'indispensabilità e della parità di rango (riferito ai dati cc.dd. supersensibili), ma il criterio generale della “necessità” ai fini della “cura” e della “difesa” di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell’accesso documentale di tipo difensivo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19/2020).Nella fattispecie l’acquisizione dei dati personali generici consente alla ricorrente di meglio difendere la propria posizione in giudizio in quanto, una volta acquisiti tali dati, potrebbero essere svolte ulteriori approfondimenti in ordine ai requisiti di capacità morale sui soggetti della compagine societaria dell’aggiudicataria, approfondimenti che possono essere condotti soltanto ove in possesso dei dati idonei ad individuare gli interessati.La stazione appaltante è allora tenuta a rilasciare la documentazione sub 1) in chiaro, ossia senza omissis, indicata nei motivi aggiunti.Con riferimento alla nota del RUP datata 3/6/2024, nel corso del giudizio ed in linea con le osservazioni della difesa della controinteressata, è emerso che tale documento è già stato acquisito dalla ricorrente, sicché non va disposta l’acquisizione. Con riferimento alla documentazione afferente alla verifica/controllo dei requisiti generali (quali certificati del casellario giudiziario e carichi pendenti dei soggetti dichiarati, certificazione ANAC ed Antimafia, certificazioni Enti previdenziali ed Agenzie erariali), si osserva che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della controinteressata, nell’istanza di accesso dell’11.6.2024 la ricorrente ha chiesto l’acquisizione di “tutti gli atti, provvedimenti e mezzi di prova con allegati da cui emergono le attività e gli esiti delle procedure di verifica e controllo dei requisiti generali e speciali in capo all’aggiudicatario, rilasciati in modo integrale e senza oscuramenti; … copia di eventuali ulteriori atti/documenti/note/richieste e relativi eventuali riscontri, ancorché non conosciuti dalla scrivente Società ma connessi e/o strumentali ai documenti sin qui elencati ”.La prima istanza di accesso conteneva quindi anche il riferimento alla categoria dei documenti afferenti alla verifica/controllo dei requisiti generali dell’aggiudicataria. Dunque, la stazione appaltante è tenuta a rilasciare anche la documentazione sub 2) indicata nei motivi aggiunti.In conclusione il ricorso in materia di accesso è fondato nei sensi e nei limiti innanzi esposti e va pertanto accolto; per l’effetto va ordinato ad ARIA di consentire, in favore della ricorrente, l’accesso tramite la trasmissione dei documenti richiesti entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.In considerazione dello svolgimento del giudizio e della peculiarità della controversia, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul gravame in materia di accesso, come integrato dai motivi aggiunti, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate.Ordina ad ARIA di consentire, in favore della ricorrente, l’accesso documentale, nei limiti indicati in motivazione, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAltieri DomenicaLuca Iera