urn:nir:tar.lombardia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20240183820250122003711630.xml20240183820250122003711630.docm202401838\202401838.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\659 Maria Ada Russo\Sentenza00:00:00Luigi Rossetti27/01/2025 08:58:3128/01/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAMaria Ada Russo, PresidenteGiovanni Zucchini, ConsigliereLuigi Rossetti, Referendario, Estensore per l'annullamentoin relazione alla procedura CIG 9195557DAE,- della determinazione dell’Area Alberghiero-Economale e Provveditorato della intimata n. AEP/41/2024, Dirigente Responsabile Dott. Ugo Ammannati, Prot. n. 350/2022, del 17.6.2024, recante “Indizione procedura aperta per l’affidamento della fornitura di derrate alimentari occorrenti al servizio di alimentazione dell’Asp Immes e Pat per un periodo di 24 mesi. Cig B21F79EB51” - pubblicata in data 19.6.2024 tramite piattaforma telematica Sintel di ARIA Lombardia Spa e, in pari data, comunicata alla ricorrente - nella parte in cui, pochi giorni prima della scadenza naturale del contratto di fornitura di derrate alimentari con MARR (prevista per il giorno 30.6.2024), ne ha illegittimamente disposto la proroga tecnica per ben 5 mesi;- del provvedimento dell’Area Alberghiero-Economale e Provveditorato della intimata, Dirigente Responsabile Dott. Ugo Ammannati, Prot. n. 350/2022, del 19.6.2024, recante “Proroga tecnica per indizione nuova gara. Contratto d’appalto per la fornitura di derrate alimentari varie, occorrente al servizio di alimentazione dell’Asp Immes e Pat. Cig 9195557DAE. Nuova scadenza 30 novembre 2024”, comunicato alla ricorrente, con in allegato la suddetta determinazione, in pari data;- per quanto occorrer possa, del riscontro dell’Area Alberghiero-Economale e Provveditorato della intimata, Dirigente Responsabile Dott. Ugo Ammannati, Prot. n. 350/2022, del 5.7.2024, recante “Riscontro note 26 giugno e 1° luglio 2024. Proroga tecnica contratto d’appalto per la fornitura di derrate alimentari varie, occorrente al servizio di alimentazione dell’Asp Immes e Pat. Cig 9195557DAE”, comunicato alla ricorrente in pari data;- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorchè non conosciuto o non espressamente richiamato in questa epigrafe;e per la conseguente declaratoria di illegittimità dell’affidamento disposto nei confronti di MARR e di inefficacia del contratto di fornitura di derrate alimentari del 28.6.2022, a partire dalla relativa data di scadenza naturale, ovverosia a partire dal giorno 1.7.2024; sul ricorso numero di registro generale 1838 del 2024, proposto da Marr S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9195557DAE, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Boldrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda di Servizi Alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Sabrina Allisio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda di Servizi Alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2025 il dott. Luigi Rossetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOIn data 28 giugno 2022, l’Azienda di Servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio, in breve ASP, stipulava con MARR, un “Contratto per la fornitura di derrate alimentari varie, occorrente al servizio di alimentazione dell’ASP IMMeS e PAT per un periodo di 24 mesi”.Ai sensi del relativo art. 3, la durata del contratto era prevista dal 1° luglio 2022 al 30 giugno 2024.In data 19.06.2024, l’ASP provvedeva a comunicare all’azienda ricorrente quanto segue: “con Determinazione AEP 41 del 17.06.2024, l’ASP IMMeS e PAT ha indetto una nuova gara aperta, ai sensi dell’art. 71 del Decreto Legislativo 36/2023, pubblicata oggi, 19.06.2024 (scadenza offerte 19.09.2024) tramite piattaforma telematica Sintel di ARIA Lombardia S.p.A., per l’affidamento della “Fornitura di derrate alimentari occorrente al servizio di alimentazione dell’ASP IMMeS e PAT per la durata di mesi 24”, in un unico lotto, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 108, comma 3, del medesimo Decreto per un valore complessivo stimato per il biennio pari a € 4.372.807,28. Con la medesima Determinazione è stata disposta la proroga tecnica, ai sensi dell’art. 120, comma 11 del Decreto Legislativo 36/2023, del contratto in corso (in scadenza il 30.06.2024) per cinque mesi sino al 30 novembre 2024 ai fini di garantire la continuità di un servizio essenziale per il tempo necessario alla conclusione della procedura di gara aperta, stimato in cinque mesi dalla pubblicazione del bando di gara, così come da “allegato I.3” al medesimo Decreto”.Difatti, con Determinazione AEP 41 del 17.06.2024, al punto 5, è stata autorizzata: “ai sensi dell’art. 120 comma 11 del D.Lgs 36/2023, per il tempo necessario alla conclusione della procedura di gara aperta, stimato in cinque mesi dalla pubblicazione del bando di gara così come da “allegato I.3” al codice dei contratti, la proroga tecnica del contratto con l'appaltatore uscente, la società Marr S.p.A., ai medesimi prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto stesso”.Con Nota del 26.06.2024, parte ricorrente lamentava l’illegittimità della proroga, adottata in assenza dei rigorosi presupposti di legge, e l’eccessiva durata della stessa, in considerazione del fatto che l’appalto alla stessa ricorrente era stato, a suo tempo, affidato in soli due mesi.L’Asp riscontrava la suddetta Nota con comunicazione del 05.07.2024 ribadendo la legittimità del proprio operato.Con ricorso, munito d’istanza cautelare, notificato in data 18.07.2024 e regolarmente depositato, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe meglio indicati rilevando preliminarmente le seguenti circostanze non contestate dalla resistente:- in ottemperanza ai provvedimenti impugnati, la Marr, nonostante la grave perdita economica, sta continuando ad eseguire le forniture all’ASP, riservandosi di effettuare le opportune integrazioni ai prezzi di listino;- vanta nei confronti dell’intimata un credito per forniture di oltre di 1,5 milioni di Euro (di cui esigibili e non pagati 1,2 milioni di Euro), quasi la metà del corrispettivo stimato per l’intero biennio di fornitura previsto dal contratto;La situazione di progressivo dissesto economico dell’intimata, secondo parte ricorrente, mina la continuità aziendale e potrebbe causare l’inadempimento dell’ulteriore credito derivante dalla disposta proroga.L’ ASP, in data 08.08.2023, difatti, è stata commissariata dalla Regione Lombardia.Rispetto all’operato dell’amministrazione intimata, parte ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 106, c.11, D.Lgs. n. 50 del 2016 per assenza dei presupposti per l’esercizio del potere di proroga tecnica e per eccessiva durata della stessa. Conseguente violazione dell’art. 30, c. 1, D. Lgs. n. 50 del 2016 e dei principi in esso richiamati. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia, oltre che per difetto di motivazione.II) Violazione dell’art. 3.1, ultimo periodo, del Capitolato speciale d’appalto. L’ASP, in ogni caso, si era vincolata a comunicare a MARR la proroga tecnica almeno 60 giorni prima - e non già solo 11 giorni prima - della scadenza naturale del contratto.In data 04.09.2024 si costituisce l’ASP intimata, che ribadisce la sussistenza dei presupposti normativi per disporre la proroga tecnica, la ragionevole durata della stessa e l’assenza di violazioni in merito ai tempi di comunicazione della proroga.Con ordinanza cautelare n. 901/2024, depositata in data 11.09.2024, questo Tribunale accoglieva limitatamente l’istanza di sospensiva, disponendo “la sospensione del provvedimento impugnato, nella sola parte in cui dispone la proroga tecnica e a partire dal 31 ottobre 2024, dilazione che consentirà alla stazione appaltante di portare a compimento la nuova procedura avviata o altrimenti riorganizzarsi”.In data 30.12.2024 la ricorrente deposita ulteriore memoria.All’udienza del 16.01.2025 l’affare passa in decisione.DIRITTOCon il primo motivo di censura, in sintesi, parte ricorrente lamenta innanzitutto che il richiamo, nei provvedimenti impugnati, all’art. 120, c. 11, del D. Lgs.n. 36 del 2023 invece che, ratione temporis, all’art. 106, c. 11, del D. Lgs. n. 50 del 2016, costituirebbe, già di per sé, motivo di illegittimità della proroga tecnica disposta nei confronti di MARR.In ogni caso, pur facendo riferimento all’art. 106 comma 11 del D.Lgs. 50/2016, non sussisterebbero, nella fattispecie, i presupposti per disporre la proroga tecnica. Difatti, per giurisprudenza consolidata, la proroga tecnica può essere disposta dall’amministrazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione, vi sia l'effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. La procedura per la selezione del nuovo fornitore avrebbe dovuto essere indetta dall’amministrazione con largo anticipo rispetto alla cessazione di efficacia del contratto.Nella fattispecie concreta, pertanto, non sussisterebbero i presupposti di legge per la proroga tecnica.Con specifico riferimento alla durata della proroga, inoltre, i provvedimenti impugnati sarebbero altresì illegittimi attesi i ben cinque mesi di differimento, che sostanzierebbero un periodo eccedente il “tempo strettamente necessario” alla conclusione della procedura di gara per l’individuazione del nuovo contraente. Il precedente contratto era stato affidato con una proroga di soli 2 mesi.L’illegittimità del provvedimento di proroga, determinerebbe, inoltre, anche l’illegittimità dell’affidamento disposto nei confronti di MARR per violazione dell’art. 30, c. 1, del D. Lgs. n. 50/2016 e dei principi di derivazione comunitaria in esso richiamati.Ancora, l’applicazione della proroga tecnica, costituendo eccezione alla regola dell’apertura del mercato alla concorrenza, richiederebbe un aggravio motivazionale che nel caso di specie non vi sarebbe affatto nei provvedimenti di proroga impugnati, con conseguente relativa illegittimità per eccesso di potere.Il motivo di censura è fondato.Va preliminarmente rilevato che la fattispecie va sussunta nella previsione di cui all’art. 106 comma 11 D.Lgs 50/2016 che così prevedeva: “11. La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. La previsione contemplava sia l’ipotesi, qualificabile ordinaria, della cd. “opzione di proroga”, rientrante nella previsione iniziale del bando e dei documenti di gara, sia quella definibile “straordinaria”, resa necessaria da eccezionali situazioni collegate alla successione degli affidamenti, cd. proroga tecnica. La fattispecie in esame concerne la verifica dei presupposti concreti per ritenere legittima la cd. proroga tecnica disposta dall’amministrazione resistente attraverso i provvedimenti impugnati.Ciò premesso, il consolidato indirizzo giurisprudenziale è nel senso che una proroga tecnica legittima può intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e “limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica … da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituente circostanza imprevedibile ed eccezionale. Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109).In tal senso, l’Anac, con delibera n. 576 del 28 luglio 2021, ha precisato quanto segue: “L’Autorità ha messo in luce come la proroga tecnica abbia carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L’Autorità ha quindi individuato alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, in ragione del principio di continuità dell’azione amministrativa, restringendo però tale possibilità a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente (ex multis, Deliberazione 19 gennaio 2011, n. 7, Deliberazione 19 dicembre 2012, n. 110, Deliberazione 19 settembre 2012, n. 82, Deliberazione 10 settembre 2008, n. 36, Deliberazione 6 ottobre 2011, n. 86; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2882, Consiglio di Stato, V, 7 aprile 2011, n. 2151). Anche la giurisprudenza ha evidenziato come per effetto dell’applicazione dei principi comunitari che considerano la proroga o il rinnovo di un contratto quale contratto nuovo, soggiacente a regole competitive, la proroga può essere concessa esclusivamente al fine di evitare l’interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l’espletamento della procedura di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2151/2011). Più in dettaglio, in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: - la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018); - la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); - la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013); - l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013); - l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto”.Più recentemente, condivisibile giurisprudenza di merito così si è espressa: “Per effetto dell'applicazione dei principi comunitari che considerano la proroga o il rinnovo del contratto quale contratto nuovo, soggiacente a regole competitive, la proroga può essere concessa esclusivamente al fine di evitare l'interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l'espletamento della procedura di evidenza pubblica. Più in dettaglio, in base all'interpretazione dell'art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 fornita dall'ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento del nuovo contraente; la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); l'Amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell'indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti, la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione, vi sia l'effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all'Amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente; l'azione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell'originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto”. (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 27/09/2023, n.14297).Nella fattispecie in esame, a giudizio del Collegio, in applicazione delle consolidate coordinate ermeneutiche sopra richiamate, la proroga tecnica disposta dall’amministrazione resistente non risulta legittima. Difatti, a fronte di una scadenza contrattuale fissata per il 30.06.2024, solo in data 17.06.2024 l’ASP provvedeva ad indire la nuova procedura di affidamento, comunicando in data 19.06.2024 alla ricorrente una proroga contrattuale con scadenza 30.11.2024.L’intervallo temporale di soli 13 giorni tra l’indizione della nuova gara e la scadenza del contratto originario non può certamente ritenersi una tempistica “congrua” per consentire all’amministrazione di attivare la indefettibile procedura di evidenza pubblica ed evitare l’ uso improprio dell’istituto della proroga che rappresenta uno “strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1521/2017). In materia non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4192/2013).Rispetto alla tempistica sopra richiamata, l’ASP resistente non ha fornito alcun elemento idoneo a comprovare la sussistenza di ragioni, estranee alla sfera di dominio dell’amministrazione, che avrebbero causato il ritardo nell’indizione della nuova procedura di selezione. Nulla è stato, in tal senso, dedotto dall’intimata. Il ritardo nell’indizione della gara appare ascrivibile esclusivamente all’ASP, rendendo, per tale via, necessaria la proroga contestata.A ciò deve aggiungersi, inoltre, l’assenza di adeguate motivazioni in merito alla durata della stessa, determinata in ben cinque mesi. La circostanza, benché motivata con la necessità di disporre del tempo necessario per la completa conclusione di un nuovo affidamento, si discosta enormemente e, soprattutto, immotivatamente dalla tempistica che ha caratterizzato il precedente affidamento a Marr, pari a soli due mesi. Invero una tempistica così lunga, quand’anche fosse stata ritenuta necessaria per arrivare al nuovo affidamento, avrebbe dovuto maggiormente indurre l’amministrazione ad attivarsi in tempo utile ed evitare l’arbitraria modifica contrattuale.Risulta fondato anche il secondo motivo di censura, diretto ad evidenziare l’illegittimità delle modalità procedimentali attraverso le quali l’amministrazione intimata è giunta a disporre la proroga. Sussiste, per tale profilo, anche la violazione del Capitolato Speciale d’Appalto (CSA).Difatti, con riferimento alla facoltà di modificare la durata del contratto in corso di esecuzione, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 106 comma 11 D.Lgs 50/2016, l’ultimo comma dell’art. 3.1 del CSA così recita: “La stazione appaltante esercita tale facoltà comunicandola espressamente all’appaltatore mediante posta elettronica certificata almeno 60 giorni prima della scadenza del contratto originario”. Dalla documentazione compulsata risulta che l’ASP ha comunicato la proroga alla ricorrente solo in data 19.06.2024, a fronte della scadenza del contratto originario fissata per il 30.06.2024.Sulla base di quanto sopra rilevato, ne discende l’illegittimità della disposta proroga, sia in quanto dovuta non ad oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della gara, ma a un’indizione tardiva che appare addebitabile esclusivamente all’amministrazione, sia perché disposta in violazione della lex specialis di gara.Il ricorso, pertanto, va integralmente accolto.Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e così dispone:- annulla i provvedimenti di “proroga tecnica” impugnati;- dichiara l’inefficacia del contratto di fornitura di derrate alimentari del 28.6.2022, prot. 350/2022, a partire dal giorno 01.07.2024;- condanna l’Azienda di Servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio alla rifusione delle spese di giudizio che si liquidano in € 2000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato come per legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott. C.m. Lo GiudiceLuigi Rossetti