urn:nir:tar.lombardia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20230248220241111090450577.xml20230248220241111090450577.docm202302482\202302482.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\659 Maria Ada Russo\Sentenza00:00:00Luigi Rossetti14/11/2024 15:45:1815/11/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAMaria Ada Russo, PresidenteGiovanni Zucchini, ConsigliereLuigi Rossetti, Referendario, Estensore per l'annullamentoper quanto riguarda il ricorso introduttivo: del Provvedimento del RUP n. 88266 del 14.11.2023, con il quale ARIA ha comunicato a Sapio Life s.r.l. l’ ''esclusione dal Lotto n. 3 della procedura per l’ approvvigionamento del “servizio di Nutrizione Artificiale Domiciliare enterale” destinata agli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all’ “art. 1 della L.R. n. 30 del 27.12.2006; di tutti gli atti di gara inerenti alla suddetta procedura, inclusi: determina Direttoriale ARIA n. 614 del 12.06.2023, con il quale è stata indetta la gara multi lotto con procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016 per l’ approvvigionamento del “servizio di Nutrizione Artificiale Domiciliare enterale” destinata agli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all’art. 1 della L.R. n. 30 del 27.12.2006; Nota RUP di indizione procedura n. 45742 del 08.06.2023; Capitolato Tecnico; Disciplinare di Gara; Bando di Gara Europeo; Schema di Convenzione; All. F allo Schema di Convenzione; All. G allo Schema di Convenzione; Modello domanda di partecipazione; Documento d’Offerta; Progetto di Gara; Patto d’ Integrità; DGUE; Dichiarazione Offerta Economica; Dichiarazione Standard Sociali Minimi; Chiarimenti del 14.07.2023; Chiarimenti del 24.07.2023; Avviso termine presentazione offerte; Template Listino fornitori Lotto n. 3; di tutti i verbali di gara incogniti alla ricorrente; della nota del 15.11.2023 con cui ARIA ha indetto un’ulteriore seduta pubblica inerente le Offerte Economiche relative al Lotto 3 della procedura; di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o comunque conseguente ai provvedimenti impugnati ancorché ignoti alla ricorrente;per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Sapio Life S.r.l. il 29/1/2024: degli stessi atti impugnati con il ricorso principale nonché dei seguenti atti ottenuti in data 29.12.23 mediante l’ accesso operato dalla ricorrente: verbale n. 8 della seduta riservata della Commissione Giudicatrice del 09.11.2023 nel quale veniva proposta l’esclusione di Sapio Life dal Lotto n. 3 della predetta gara (doc. 25), dei verbali n. 5, 6 e 7 delle altre sedute di ARIA (doc. 26), nonché di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o comunque conseguente ai provvedimenti impugnati ancorché ignoti alla ricorrente; In ogni caso, con dichiarazione d’inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto con l’ aggiudicatario nelle more del presente giudizio ex art. 122 CPA e condanna dell’ amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, in forma specifica mediante subentro nel contratto eventualmente medio tempore stipulato, ovvero, in subordine, per equivalente mediante il pagamento di un importo a ristoro dei danni subiti e subendi da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa;per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Sapio Life S.r.l. il 17/4/2024: determinazione n. 218 del 13.03.2024, con la quale ARIA ha disposto l’ aggiudicazione della gara per cui è causa; verbale n. 7 della seduta riservata della Commissione Giudicatrice del 26.10.2023 nonché della determinazione n. 218 del 13.03.2024 con la quale ARIA ha disposto l’aggiudicazione di tutti i sub-lotti del Lotto n. 3, in quanto mancano di considerare l’inammissibilità dell’offerta tecnica del RTI Nippon Gases per carenza dei requisiti tecnici minimi richiesti dalla lex specialis di gara; ogni altro atto, nota, relazione o verbale presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, lesivo degli interessi della ricorrente principale in ogni caso, con dichiarazione d’inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto con l’aggiudicataria nelle more del presente giudizio ex art. 122 CPA e condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente principale per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, in forma specifica mediante subentro nel contratto eventualmente medio tempore stipulato, ovvero, in subordine, per equivalente mediante il pagamento di un importo a ristoro dei danni subiti e subendi da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa. sul ricorso numero di registro generale 2482 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Sapio Life S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 98509350BB, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Francalanci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale dei Mille n. 50; Azienda Regionale per L'Innovazione e Gli Acquisti – Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Gallo, Giuseppina Squillace, Alice Castrogiovanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Regione Lombardia, Vivisol S.r.l., non costituiti in giudizio; Nippon Gases Pharma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Zanetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Sansone in Milano, via G.B. Bazzoni 2; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Regionale per L'Innovazione e Gli Acquisti – Aria S.p.A. e di Nippon Gases Pharma S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2024 il dott. Luigi Rossetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Con Determina n. 614 del 12.06.2023 il Direttore Generale dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti S.p.A. (di seguito, per maggiore brevità, anche solo “ARIA”) indiceva la gara multi lotto con procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016 per l’approvvigionamento del “servizio di Nutrizione Artificiale Domiciliare enterale” destinata agli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all’art. 1 della L.R. n. 30 del 27.12.2006. L’importo complessivo a base d’asta è pari ad €. 60.707.135,90 al netto di IVA, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 comma II del D.lgs. 50/2016, con durata 24 mesi e possibilità di estensione temporale fino a 6 mesi.1.1 La gara veniva strutturata in tre lotti territoriali e, ciascun Lotto, in quattro sub-lotti funzionali.Più precisamente, il Lotto n. 1 è dedicato al servizio NAD per gli assistiti nel territorio dell’ATS Milano, il Lotto n. 2 è dedicato al servizio NAD per gli assistiti nel territorio dell’ATS Val Padana, Pavia e Insubria e il Lotto n. 3 è dedicato al servizio NAD per gli assistiti nel territorio dell’ATS Bergamo Brianza e Montagna.Il Disciplinare di gara, inoltre, dedica il sub-lotto n. 1 alla terapia NAD tramite “pompa”, il sub-lotto n. 2 alla terapia NAD con somministrazione “a caduta”, il sub-lotto n. 3 alla terapia NAD con somministrazione “OS” e sub-lotto n. 4 è dedicato al “Kit medicazione”.2. Per tutti i sub-lotti che compongono il Lotto 3 (servizio NAD per gli assistiti nel territorio dell’ATS Bergamo Brianza e Montagna.), veniva presentata offerta da Sapio Life S.r.l., Nippon Gases Pharma S.r.l. e Vivisol S.r.l. 3. All’esito delle valutazioni delle offerte tecniche ed economiche, veniva stilata la seguente graduatoria: 1° posto a Sapio Life (88,48/100 punti complessivi, di cui 62/70 punti qualità e 26,48/30 punti prezzo); 2° posto Nippon Gases (88,17/100 punti complessivi, di cui 58,17/70 punti qualità e 30/30 punti prezzo); 3° Vivisol (71,67/100 punti complessivi, di cui 60,42/70 punti qualità e 11,25/30 punti prezzo).4. Tuttavia, con provvedimento del RUP n. 88266 del 14.11.2023 la stazione appaltante ha escluso Sapio Life da tutti i sub-lotti che compongono il Lotto n. 3 della gara per cui è causa.4.1 L’esclusione è stata determinata dalla circostanza che con riferimento al sub-lotto 3 “Terapia NAD con somministrazione OS Bergamo, Brianza e Montagna” la Sapio Life srl ha offerto un prezzo unitario pari ad €. 0,83000 a fronte di un prezzo base d’asta unitario pari ad €. 0,82900.5. Con ricorso, munito d’istanza cautelare, notificato in data 13.12.2023 e regolarmente depositato, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe meglio individuati deducendo i seguenti motivi di censura: I)Eccesso di potere per errore – Travisamento dei fatti – Violazione del soccorso istruttorio e procedimentale – Manifesta ingiustizia – Violazione del principio di adeguatezza e proporzionalità – Violazione dei principi di efficacia, efficienza., imparzialità e buon andamento della PA ex art. 97 Cost. – Violazione del principio di par condicio competitorum – Difetto di motivazione – Sviamento – Difetto di istruttoria.II)Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 30 e 51 D.lgs. 50/2016 – Violazione e/o falsa applicazione del par. 3.4 del Disciplinare di gara – Violazione dell’art. 95 Codice degli appalti – Violazione dei principi di efficacia, efficienza, imparzialità e buon andamento della PA ex art. 97 Cost. – Violazione del principio di massima concorrenza – Eccesso di potere per illogicità manifesta – Eccesso di potere per errore – Manifesta ingiustizia – Difetto dei presupposti – Difetto d’istruttoria – Travisamento dei fatti – Difetto di motivazione – Sviamento.5.1 In aggiunta alle doglianze sopra trascritte, parte ricorrente ha altresì articolato le proprie difese a supporto della propria istanza cautelare e formulato istanza risarcitoria, quest’ultima declinata in via principale con l’invocato ristoro in forma specifica e in via subordinata per equivalente monetario, concludendo per l’accoglimento del ricorso e delle domande ivi formulate, con vittoria di spese.6. In data 21.12.2023 si costituisce con atto di mera forma ARIA S.p.A.7. In data 28.12.2023 si costituisce, con atto di mera forma, la controinteressata Nippon Gases Pharma s.r.l.8. In data 30.12.2023 veniva notificata da quest’ultima istanza di esibizione di atti e documenti ai sensi dell’art. 116 comma 2 cod. proc. amm.9. In data 05.01.2024 sia la resistente che la controinteressata depositano memoria in vista dell’udienza cautelare. In particolare Nippon Gases Pharma eccepiva l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’atto lesivo presupposto. Nel merito, entrambe le parti contestavano la fondatezza delle censure proposte e concludevano per il rigetto del gravame.10. Nella stessa data la Nippon Gases Pharma s.r.l. ha interposto ricorso incidentale, regolarmente notificato e depositato, con il quale deduce il seguente motivo di censura:I)Violazione di legge per violazione e omessa applicazione dell’art. 80, comma 5°, lett. c, c-bis e c-ter, del D. Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 9 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.10.1 Secondo la prospettazione della ricorrente incidentale, Sapio Life s.r.l. sarebbe stata priva dei requisiti generali di partecipazione, poiché destinataria di un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM adottato in data 08.07.2020, confermato dal Tar Lazio con Sentenza n.12114 del 18 luglio 2023, la cui efficacia non sarebbe stata sospesa da un provvedimento cautelare del Consiglio di Stato. Rispetto a tale prospettazione, Sapio Life eccepisce l’irrilevanza della presunta violazione atteso che il mercato di riferimento della gara sarebbe diverso da quello della violazione contestata. Rileva, inoltre, che anche sotto il profilo dell’illecito professionale, la ricorrente principale avrebbe comunque indicato le misure di self cleaning adottate.11. All’udienza camerale del 09.01.2024 veniva disposto differimento della discussione in ragione della proposizione del ricorso incidentale da parte di Nippon Gases Pharma. Nella stessa udienza, la difesa della controinteressata rinunciava all’istanza di ostensione ex art. 116 comma 2 cod. proc. amm.12. Le parti depositavano memorie e documenti.13. All’udienza camerale del 23.01.2024 il Collegio adottava ordinanza ex art. 55 comma 10 cod. proc. amm. n. 83 del 24.01.2024.14. Con un primo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 25.01.2024 e regolarmente depositato, parte ricorrente impugna, altresì, il verbale della commissione di gara con la quale l’organo collegiale proponeva l’esclusione della società ricorrente deducendo gli stessi motivi di censura proposti con l’atto introduttivo.15. Con Determinazione n. 218 del 13.03.2024, ARIA S.p.A. procedeva all’aggiudicazione dell’intero Lotto 3 a favore della Nippon Gases Pharma s.r.l.16. A seguito di istanza di accesso, per l’ostensione di tutta la documentazione amministrativa, tecnica ed economica depositata in sede di presentazione dell’offerta dai concorrenti, presentata dalla ricorrente 14.03.2024 e concessa in data 25.03.2024, la Stazione appaltante procedeva all’ostensione della documentazione tecnica riferita al RTI Nippon Gases ma non della Vivisol s.r.l. 17. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 11.04.2024 e regolarmente depositato, parte ricorrente impugna il predetto provvedimento di aggiudicazione deducendone la illegittimità derivata per le stesse illegittimità denunciate nel ricorso principale e nel primo ricorso per motivi aggiunti aggiungendo, inoltre, che l’offerta presentata dall’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla Stazione appaltante poiché la relazione tecnica sarebbe stata carente nella dimostrazione della “rispondenza puntuale” ai requisiti tecnici minimali in relazione al Kit medico. Inoltre, Sapio Life s.r.l. contesta la difformità delle garze offerte nel Kit Medico rispetto alle specifiche tecniche di cui al punto 2.1.1 del Capitolato Tecnico: non sarebbero sufficienti alla copertura mensile e il confezionamento non ne garantirebbe la sterilità. Anche il cerotto per SNG offerto non sarebbe conforme a quanto richiesto dalle specifiche tecniche. 18. La ricorrente, inoltre, proponeva istanza ex art. 116 comma II cod. proc. amm. al fine di ottenere l’ostensione della documentazione parzialmente oscurata dalla Stazione appaltante a seguito dell’istanza del 14.03.2024.19. All’udienza camerale del 18.06.2024 il difensore di parte ricorrente dichiara di la sopravvenuta carenza d’interesse all’accesso a seguito del deposito di documentazione ad opera di ARIA.19.1 Con Ordinanza Collegiale n. 1882/2024 l’istanza ex art. 116 del c.p.a., pertanto, è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.20. In vista dell’udienza di trattazione del merito le parti si scambiano memorie e repliche ex art. 73 cod.proc.amm.21. All’udienza del 05.11.2024 l’affare passa in decisione.DIRITTO22. Sulla base del più recente orientamento giurisprudenziale, concernente il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale in materia di appalti, si esamina prioritariamente il ricorso principale, in quanto dal suo eventuale respingimento deriverebbe l'improcedibilità del ricorso incidentale, mentre dall'eventuale fondatezza di quest'ultimo non potrebbe in ogni caso conseguire l'improcedibilità del ricorso principale (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 6151/2020, n. 4431/2020; TAR Lazio, sez. III-quater, n. 11602/2021).Tale indirizzo, ispirato a ragioni di economia processuale, è coerente con il principio di ordine logico secondo cui il "rigetto del ricorso principale comporta l'assorbimento del ricorso incidentale (espressamente o implicitamente) subordinato o condizionato all'accoglimento di quello principale" (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2015).22. In via preliminare va esaminata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso principale, sollevata dalla difesa di Nippon Gases Pharma s.r.l., secondo cui il gravame sarebbe inammissibile per mancata impugnazione della proposta di esclusione redatta dalla Commissione di gara, quale atto prodromico alla determina impugnata. Secondo la prospettazione della controinteressata, l’esclusione sarebbe stata disposta dalla Commissione giudicatrice e il RUP si sarebbe esclusivamente limitato a fare proprie le valutazioni della Commissione.22.1 Il Collegio non condivide.Il ricorso introduttivo ha correttamente impugnato il provvedimento di esclusione del RUP n. 88266 del 14 novembre, fonte diretta della lesione alla sfera giuridica della ricorrente. La proposta della Commissione giudicatrice sostanzia un atto endoprocedimentale non idoneo a rendere attuale l’interesse a ricorrere. La proposta di esclusione assolve unicamente una funzione servente rispetto alla successiva determina di esclusione, che costituisce atto avente efficacia esterna idoneo ad imprimere un definitivo arresto procedimentale per la società ricorrente.Il ricorso principale, pertanto, è ammissibile.23. Nel merito, con il primo motivo di censura parte ricorrente espone che nella predisposizione dello schema di offerta la ricorrente, in assoluta buona fede, avrebbe erroneamente arrotondato uno dei valori indicati nello schema di offerta di 1 centesimo. Ciò a causa di un errore nel proprio sistema informatico. Per il sub-lotto relativo al servizio di nutrizione per OS (sub-lotto 3.3.) è stato indicato un prezzo di €. 0,83000 anziché di €. 0,82900.Invece, per ciò che riguarda gli altri sub-lotti facenti parte del Lotto n. 3, la ricorrente ha presentato prezzi inferiori rispetto al valore posto a base d’asta, con l’unica eccezione del sub-lotto n. 4 relativo al “kit di medicazione sia adulti che pediatrico” per il quale ha comunque proposto un valore uguale a quello fissato a base d’asta.La ricorrente, attraverso il provvedimento impugnato, è stata esclusa in asserita applicazione dell’art. 27 del Disciplinare di gara secondo cui deve essere escluso il concorrente che presenti “offerte con prezzi unitari o prezzo complessivo offerto superiori rispettivamente alle corrispondenti basi d’asta unitarie e/o alla base d’asta complessiva”.Il prezzo offerto, superiore di un centesimo, sarebbe da ricondurre, quindi, ad un errore di arrotondamento commesso dal sistema informatico. Il mancato riconoscimento di un errore materiale nella compilazione della propria offerta sarebbe del tutto censurabile e illegittimo. L’errore di compilazione avrebbe dovuto essere oggetto di rettifica da parte dell’offerente, purché esso sia materiale e riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento contenente l’offerta medesima. Alla rettifica si poteva pervenire senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente. La volontà inespressa sarebbe chiaramente desumibile dal documento.Trattandosi di un mero errore ostativo, la stazione appaltante avrebbe dovuto far applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, anche in un momento successivo all’aggiudicazione, già ammesso dalla prevalente giurisprudenza amministrativa.23.1 Il Collegio non condivide.Va preliminarmente precisato che il prospettato errore materiale investe l’offerta economica. Ciò esclude che sulla stessa si sarebbe dovuto intervenire mediante l’istituto del soccorso istruttorio, ma esclusivamente attraverso un “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, utile per risolvere dubbi riguardanti "gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica". Ciò, in linea teorica, può avvenire tramite l'acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell'offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l'esatta interpretazione e a ricercare l'effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità. Il consolidato indirizzo giurisprudenziale, in merito alla possibilità di rettificare l’errore materiale, esprime le seguenti coordinate ermeneutiche:- “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi”. (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796; III, 9 dicembre 2020, n. 7758)- “È ammissibile la rettifica di errori contenuti nell’offerta presentata in sede di gara a condizione che si tratti di correzione di ‘errore materiale’, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza”. (Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; cfr. anche Id., 31 agosto 2017, n. 4146).- “l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque” (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 113; III, 20 marzo 2020, n. 1998; cfr. anche Id., VI, 2 marzo 2017, n. 978).In particolare, a fini della rettifica occorre che a questa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487, Cons. Stato, n. 7752 del 2020, cit.)La correzione dell’errore materiale postula la concreta possibilità per la stazione appaltante di sostituire la volontà erroneamente estrinsecata attraverso l’offerta con una diversa volontà, rimasta inespressa, ma agevolmente desumibile dal documento. In sostanza la volontà inespressa, o non correttamente espressa, ma specificamente e funzionalmente diretta a correggere il profilo investito dall’errore materiale, dovrebbe essere già presente nel contesto dell’offerta e agevolmente ritraibile dalla stazione appaltante.Nella fattispecie, a giudizio del Collegio, tali presupposti non sussistono.Pur ritenendo ammessa la circostanza che l’erronea indicazione del prezzo base unitario non sia imputabile all’operatore economico ma ad un arrotondamento automaticamente operato dal sistema informatico, la stazione appaltante non avrebbe potuto intervenire per rettificare l’importo.Difatti, all’errata indicazione del prezzo base unitario superiore alla base d’asta, non è possibile sostituire alcun importo che sia esattamente riconducibile a quello che l’operatore economico aveva intenzione di offrire. In ragione di ciò non sarebbe stato possibile procedere in chiave correttiva allo scopo di rendere certa la portata dell'impegno negoziale che l’operatore economico avrebbe assunto. Nessuna indicazione in tal senso può essere desunta dalla circostanza che per il sub-lotto 4 “Kit medico” era stato offerto l’importo corrispondente alla base d’asta. Una tale decisione rientra nella più intima valutazione discrezionale dell’operatore economico. Su tali presupposti, l’eventuale correzione si sarebbe rivelata un’inammissibile manipolazione postuma dei contenuti dell’offerta non sorretta da elementi chiari e univoci desumibili dall’offerta stessa. Diversamente da quanto dedotto dalla ricorrente, ammettendo la rettifica, attraverso un’indagine ricostruttiva della volontà, si sarebbe configurata un’integrazione dell’offerta, attingendo a fonti di conoscenza estranee alla stessa.L’invocato “soccorso procedimentale”, pertanto, se fossa stato attuato nella fattispecie in esame, avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità.24. Con il secondo motivo di censura, parte ricorrente contesta il provvedimento impugnato anche per averla esclusa da tutti i sub-lotti che compongono il Lotto 3 e non solo dal sub-lotto per il quale, per mero errore, è stato offerto un prezzo unitario superiore alla base d’asta unitaria. Per gli altri sub-lotti, difatti, l’offerta economica di Sapio Life è in linea con gli importi a base d’asta previsti dalla lex specialis di gara. Ogni Lotto è suddiviso in quattro sub-lotti. I primi tre sub-lotti riguardano prestazioni che, pur essendo tutte dirette a garantire lo svolgimento del servizio NAD (Nutrizione artificiale domiciliare), sarebbero autonome e non combinabili tra loro, perché impiegano strumenti e modalità di somministrazione diverse, per soddisfare esigenze terapeutiche altrettanto differenti. Difatti, la somministrazione per via orale (Su-lotto 3.3: “OS”), quella tramite pompa infusionale (Sub-lotto 3.1: “tramite pompa”) e quella tramite sacca e deflussore (Sub-lotto 3.2: “a caduta”), sono destinate a pazienti caratterizzati da patologie, età, struttura, condizioni cliniche e capacità di assimilazione considerevolmente differenti. Esse non costituirebbero fasi necessarie di una stessa terapia, come sarebbe dimostrato anche dalla circostanza che ciascuna di esse è stata richiesta in quantitativi notevolmente differenti dalla stazione appaltante. Sarebbe altrettanto evidente che il “Kit medicazione” sia da considerarsi come una prestazione autonoma e distinta rispetto alle altre, in quanto finalizzata a svolgere un ruolo ausiliario - consistente nella medicazione e nella gestione degli accessi enterali - rispetto a quelle strettamente consistenti nella somministrazione della terapia NAD.A conferma di ciò, all’art. 5 del Disciplinare di Gara viene previsto - in merito ai corrispettivi - che “Con riferimento a ciascun lotto, il corrispettivo per le prestazioni contrattuali relative ai singoli Contratti di fornitura conclusi dal Fornitore con gli Enti che utilizzeranno la Convenzione, è calcolato moltiplicando le quantità di ciascun sub-lotto per il relativo prezzo unitario offerto, al netto di IVA”.Quanto sopra a conferma dell’autonomia di ciascun sub-lotto, non solo dal punto di vista formale ma anche rispetto all’applicazione, per ciascuno di essi, delle regole che governano l’unicità della procedura di gara che disciplinano la sua aggiudicazione.Difatti, ciascun sub-lotto si presenterebbe con natura “autonoma” e “funzionale”. In forza del combinato tra l’art. 51 e l’art. 3 comma I lett. qq) del D.Lgs 50/2016 la stazione appaltante era tenuta a suddividere le prestazioni in questione in sub-lotti oggetto di “separata ed autonoma procedura”, al fine di favorire la competitività degli operatori economici di piccole dimensioni. In sintesi la stazione appaltante avrebbe dovuto adottare distinti provvedimenti di aggiudicazione e che - in forza di tale autonomia - l’inammissibilità dell’offerta presentata da un operatore economico non potrebbe determinare il ben che minimo effetto rispetto agli altri sub-lotti cui lo stesso abbia eventualmente partecipato. I sub-lotti del Lotto n. 3 sarebbero stati trattati illegittimamente in modo unitario. Consolidata giurisprudenza amministrativa ritiene che la gara suddivisa in più lotti e sub-lotti equivale a tante gare autonome e distinte per quanti sono i lotti derivandone che ogni lotto non può subire interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti.Inoltre, l’effetto determinato dal provvedimento di esclusione dall’intero Lotto 3 si porrebbe in contrasto con il criterio di aggiudicazione ex art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016 e costituirebbe un’ipotesi gravemente contrastante rispetto al principio di buon andamento ed economicità della P.A. ex art. 97 Cost.24.1 La censura, così come formulata, appare, inammissibile, oltre che, nel merito, infondata.Secondo la prospettazione di parte ricorrente, la circostanza che le diverse prestazioni del Servizio NAD, così come contemplate in ciascun sub-lotto, non siano state destinatarie di “separata ed autonoma procedura, al fine di favorire la competitività degli operatori economici di piccole dimensioni”, configurerebbe, negli atti organizzativi della gara, violazione delle disposizioni di cui agli artt. 3 comma I lett. qq) e 51 del D.Lgs. n. 50/2016.A giudizio del Collegio, la contestazione dell’architettura di gara, così come formulata, avrebbe dovuto imporre alla ricorrente un’immediata impugnazione del bando di gara alla luce degli orientamenti consolidati della giurisprudenza. Trattasi di censura che, invero, avrebbe dovuto presupporre una limitazione o un impedimento alla partecipazione alla gara da parte della odierna ricorrente (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).Al contrario, Sapio Life ha partecipato alla gara ed è stata esclusa solo per aver offerto, con riferimento al sub-lotto 3.3, un prezzo unitario superiore alla base d’asta.Su tali presupposti, la censura è, inammissibile per difetto d’interesse, considerato che nella decisione dell’amministrazione appaltante non è ravvisabile un contenuto lesivo della posizione giuridica della società ricorrente. In particolare non è risultato pregiudicato in alcun modo l’interesse alla partecipazione alla procedura.La previsione di cui all’ art. 51, comma 1, D.lgs. n. 50 del 2016, invocata dall’operatore ricorrente per lamentarne la violazione e falsa applicazione, sollecita le stazioni appaltanti a suddividere gli appalti in «lotti funzionali» o in «lotti prestazionali». Essa è notoriamente dettata al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, al mercato dei contratti pubblici.Non si trova in questa condizione Sapio Life srl che ha partecipato alla procedura.24.2 Né la censura, a giudizio del Collegio, potrebbe ritenersi fondata ponendo quale condizione l’interesse strumentale alla riedizione della gara. Sul punto, un condivisibile indirizzo giurisprudenziale si pronuncia nei seguenti termini: “l’interesse individuale che legittima alla proposizione del ricorso, ex art. 100 Cod. proc. civ., non solo non va confuso con un’astratta aspirazione al ripristino della legalità che si assume violata, ma neppure va letto come possibilità, del tutto ipotetica ed astratta, di eventualmente ottenere una qualche utilità dal suo accoglimento, in ipotesi una seconda chance – tra l’altro, del tutto opinabile – di presentare una nuova offerta, potenzialmente migliore rispetto a quella precedente” (Cons. di Stato, Sez. V, sent. 04959/2018).24.3 Tuttavia, anche a voler ritenere la censura supportata da interesse strumentale, essa si rivela comunque infondata.A giudizio del Collegio il provvedimento impugnato, correttamente, non si è limitato ad escludere la ricorrente dal solo sub-lotto 3.3 ma ne ha sancito l’esclusione dall’intero Lotto 3. Ciò in forza di quanto previsto sia nelle Premesse del Disciplinare di gara, laddove risulta prescritto che: “Per ciascun lotto della presente gara si stipulerà una Convenzione da parte di ARIA S.p.A. destinata agli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all’art. 1 della L.R. n. 30 del 27/12/2006”, sia nell’art. 20.4 del Disciplinare di gara che così prevede: “Per ciascun Lotto il concorrente, pena l’esclusione dalla gara, dovrà operare a Sistema indicando, nell’apposito campo “Offerta economica” della Piattaforma Sintel, il prezzo complessivo offerto –espresso in Euro, al netto di IVA, con cinque cifre decimali e con modalità solo in cifre, che dovrà collimare con la somma tra i prezzi unitari IVA esclusa di ogni singolo sublotto, moltiplicati per le rispettive quantità, che dovranno essere indicati nel relativo documento “Dettaglio Prezzi Unitari Lotto x” (che sarà parte integrante della Convenzione che sarà stipulata con ARIA SpA). In tale documento, in particolare, il Concorrente dovrà indicare nella colonna “Prezzo unitario offerto (al netto di IVA)”, per ciascun Sublotto, il prezzo unitario, al netto di IVA, relativo a ciascuna voce”.Per ciascun Lotto, composto da 4 sub-lotti, quindi, è prevista un’unica aggiudicazione.Osserva il Collegio, innanzitutto, che il richiamato art. 51 del Codice dei Contratti, al comma 1, esprime un principio di carattere (tendenzialmente) doveroso per cui le gare debbono essere suddivise in lotti, salvo diversa e motivata determinazione contraria della stazione appaltante. E ciò proprio per favorire le piccole e medie imprese. Rispetto a tale profilo, la stazione appaltante ha provveduto alla suddivisione della gara in lotti sulla base di un criterio logico - territoriale (appartenenza degli assistiti alle diverse ATS raggruppate).Ciascun Lotto territoriale è poi suddiviso in quattro sub-lotti: tre dedicati alla fornitura di dispositivi e attrezzature relative alle diverse terapie NAD e uno dedicato al “kit medicazione”.Per tale ripartizione, come già rilevato, è previsto un unico provvedimento di aggiudicazione per ciascun Lotto. L’offerente ha presentato un’offerta tale da ricomprendere tutte le prestazioni comprese nei sub-lotti. Per ciascuna di queste prestazioni, tuttavia, la lex specialis ha previsto l’offerta di un prezzo unitario che, naturalmente, andrà a comporre il prezzo complessivo offerto.La legittimità di tale organizzazione di gara, sulla base dell’articolazione censoria prospettata da Sapio Life, a giudizio del Collegio va parametrata al lume del principio che vieta di costituire lotti eterogenei incidenti in senso ostativo sulla possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.Invero, le prestazioni previste dai singoli sub-lotti sono tutte funzionalmente dirette a consentire, in modo autonomo, il servizio di nutrizione artificiale enterale a livello domiciliare, attraverso strumenti e modalità di somministrazione diversi, a seconda delle esigenze del paziente. È prevista la somministrazione per via orale (“OS”), quella tramite pompa infusionale (“tramite pompa”) e quella tramite sacca e deflussore (“a caduta”). Il sub-lotto n. 4, invece, riguarda il Kit medicazione.Se è vero che le modalità di somministrazione sono diverse ed ognuna di esse consente di svolgere integralmente il trattamento di Nutrizione Artificiale Domiciliare, è anche vero, tuttavia, che la funzione terapeutica è la stessa e che, per ciò che riguarda le modalità di somministrazione dei nutrienti, ciascuna prestazione riguarda pur sempre un trattamento di nutrizione enterale. Tali caratteristiche rendono inverosimile ritenere ciascun Lotto così eterogeneo da imporre una forte “specializzazione” nella produzione da parte degli operatori economici e un conseguente ostacolo nell’accesso alla gara. Lo stesso dicasi per il sub-lotto relativo al “kit medicazione”. Si tratta della fornitura di materiale strettamente connesso al servizio di terapia domiciliare enterale, ovvero strumenti per la medicazione e la gestione degli accessi enterali. La prestazione appare ragionevolmente esigibile da operatori economici che si occupano del servizio di Nutrizione Artificiale Domiciliare con modalità enterale. Sulla base di quanto sopra esposto, a giudizio del Collegio l’azienda ricorrente non ha adeguatamente comprovato, in concreto, l'incidenza lesiva che l'avversata misura organizzativa ha determinato nella propria sfera giuridica rendendo obiettivamente percepibile la compressione che questa ha, in via di tesi, subito rispetto alle possibilità di un'utile e proficua partecipazione alla competizione. 25. L’acclarata legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla procedura reca, come precipitato, l’inammissibilità delle censure, articolate con i primi e i secondi motivi aggiunti, che si appuntano sulla proposta di esclusione, sull’offerta della controinteressata, sulla sua omessa esclusione e sull’ aggiudicazione della gara in favore della stessa.Più precisamente: “è costante la giurisprudenza nell’affermare che, seppure nei procedimenti di gara è di regola sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara, un siffatto interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; conseguentemente, il consolidamento dell’esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura” (Cons. Stato, V, 01.02.2021, n. 937)Sulla base di un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, pertanto, al concorrente escluso non residua alcuna facoltà di ulteriore contestazione degli atti di gara, non potendo riconoscersi in capo allo stesso una posizione differenziata e qualificata: per effetto del capo della pronuncia che conservi intatti gli effetti dell’esclusione, il suo interesse deve essere qualificato come interesse di mero fatto, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnarne gli atti, pur essendo portatore di un interesse alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara (in termini Cons. Stato, V, 1.2.2021 n. 937, Cons. Stato, V, 4.1.2019 n. 107, Cons. Stato, III, 7.3.2018 n. 1461, Cons. Stato, IV, 20.04.2016, n. 1560; T.A.R. Lazio, Roma, II Ter, 18.1.2022, n. 535, T.A.R. Lazio, Roma, II Ter, 15.1.2022, n. 841, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 30.3.2021 n. 838, T.A.R. Sicilia, Catania, II, 23.7.2020 n. 1875, T.R.G.A. Trento, 22.03.2019, n.106, T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 20.4.2018 n. 430).26. Il respingimento del ricorso principale comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale, così come più sopra già rilevato.27. Le spese di lite seguono il principio di soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:- respinge il ricorso principale;- dichiara inammissibili i primi e i secondi motivi aggiunti;- dichiara improcedibile il ricorso incidentale.Condanna Sapio Life S.r.l., al rimborso delle spese di giudizio in favore dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a. e di Nippon Gases Pharma S.r.l liquidate in euro 3.000 (tremila) per ciascuna di esse, oltre spese generali e accessori di legge se dovuti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott. C.m. Lo GiudiceLuigi Rossetti