urn:nir:tar.lombardia;sezione.4:sentenza:00000-0000226IN20230083620231103182020672.xml20230083620231103182020672.docm202300836\202300836.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\44 Gabriele Nunziata\Sentenza00:00:00Valentina Caccamo05/11/2023 17:18:1606/11/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteSENTENZAGabriele Nunziata, PresidenteSilvia Cattaneo, ConsigliereValentina Caccamo, Referendario, Estensore per l'annullamento- del provvedimento adottato dall’Università di Pavia in data 14 aprile 2023, n. 60548, a firma del Direttore Generale pro-tempore dell'Università, che ha pronunciato la decadenza della Società Ebsco Information Services S.r.l. dall'aggiudicazione del Lotto 2 della procedura aperta bandita dall'Università di Pavia per l'affidamento dei servizi di implementazione e gestione di una infrastruttura informativo-gestionale modello SaaS (Software as a Service) per le biblioteche delle università, nonché di un data base di test e di servizi di manutenzione ordinaria ed evolutiva, supporto specialistico e assistenza al cliente, e ha disposto l'aggiudicazione del Lotto 2 alla Società ExLibris Italia (Italy) S.r.l. – Procedura CIG 9398828E37;- degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del procedimento, ivi compresa la relazione del RUP in ordine alle verifiche post aggiudicazione del Lotto 2, alla comunicazione della pronunzia di decadenza da parte del medesimo RUP in data 14 aprile 2023; nonché per l’aggiudicazione del servizio di cui sopra, Lotto 2, a Ebsco Information Services S.r.l. alle condizioni di cui alla aggiudicazione già disposta a favore della predetta società con provvedimento del 27 gennaio 2023, prot. n. 12354; e per il risarcimento del danno, patrimoniale e curriculare, derivante dall'esecuzione del provvedimento impugnato. sul ricorso numero di registro generale 836 del 2023, proposto da Ebsco Information Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Emanuele Gallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Università degli Studi di Pavia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la stessa domiciliata in Milano, via Freguglia, n. 1; Ex Libris Italia S.r.l., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Pavia;Visti tutti gli atti della causa;Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 la dott.ssa Valentina Caccamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con determinazione del Direttore Generale dell’Università di Pavia prot. n. 137124 del 13.09.2022 è stata autorizzata l’indizione di una procedura aperta, suddivisa in due lotti, “per l’affidamento dei servizi di implementazione e gestione di una infrastruttura informativo-gestionale modello SaaS (Software as a Service) per le biblioteche dell’Università di Pavia, nonché di un database di test e dei servizi di manutenzione ordinaria ed evolutiva, supporto specialistico e assistenza al cliente”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016, per un valore complessivo posto a base d’asta di euro 992.000,00.2. Ebsco Information Service s.r.l. (di seguito solo “Ebsco”) ha partecipato alla gara per il Lotto 2 “Infrastruttura tecnologica per la gestione delle ricorse elettroniche, OpenURL resolver e interfaccia utente unificata – CIG 9398828E37”, risultando prima graduata con punti 74,88. Con determina del Direttore Generale dell’Università di Pavia prot. n. 12354 del 27.01.2023 è stata quindi disposta, in suo favore, l’aggiudicazione della procedura per il Lotto in questione.3. Successivamente, nell’ambito dei controlli avviati per la verifica dei requisiti di partecipazione e tenuto conto dei rilievi formulati dall’operatore Ex Libris Italia S.r.l. posizionatosi al secondo posto in graduatoria, la stazione appaltante ha chiesto alla ricorrente chiarimenti in merito al possesso del requisito di capacità tecnica e professionale previsto dall’art. 4 del Disciplinare – consistente nel pregresso affidamento di almeno quattro contratti di servizi analoghi a quello oggetto di gara – con particolare riguardo all’effettiva implementazione, presso talune delle istituzioni indicate nella documentazione di offerta, di una soluzione ERMS-Electronic Resource Management System per la completa gestione delle risorse elettroniche. 4. Espletato il contraddittorio e svolta l’istruttoria interna, il RUP ha ritenuto che il software installato dalla ricorrente per il Sistema Bibliotecario di Ateneo di due delle Università indicate al fine di dimostrare il possesso del predetto requisito non fornisse una soluzione di completa gestione delle risorse elettroniche (ERMS o soluzione equivalente da un punto di vista funzionale), per cui i relativi contratti non avrebbero avuto un oggetto analogo a quello della procedura di gara in esame. 5. Pertanto, con Determina del Direttore Generale dell’Università di Pavia prot. n. 60548 del 14.04.2023, è stata pronunciata la “decadenza, conseguente agli esiti delle verifiche effettuate, dell’aggiudicazione del lotto 2 (Infrastruttura tecnologica per la gestione delle risorse elettroniche, OpenURL resolver e interfaccia utente unificata) disposta con la propria precedente determina prot. n.12354 del 27 gennaio 2023 a favore di Ebsco Information Service s.r.l. per il mancato possesso del requisito di capacità tecnica e professionale dell’art.4 del disciplinare di gara relativo all’“avvenuta esecuzione, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, di almeno quattro contratti di affidamenti analoghi a quello oggetto di gara (infrastrutture tecnologiche per la gestione delle risorse elettroniche, OpenURL resolver e interfaccia utente unificata) per sistemi bibliotecari di Atenei (tale elenco deve prevedere almeno un Ateneo italiano e uno straniero)”. Con il medesimo atto è stato poi disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione del Lotto 2 della gara in favore della ricorrente e l’affidamento del servizio all’operatore economico Ex Libris Italia S.r.l., collocatosi al secondo posto nella graduatoria della procedura. 6. Avverso il predetto provvedimento è insorta la ricorrente per chiederne l’annullamento, deducendo, con un unico articolato motivo, “violazione di legge, con riferimento all’art. 83 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché con riferimento all’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e con riferimento all’art. 4 del disciplinare di gara; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, illogicità, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione, ingiustizia grave e manifesta, contraddittorietà con riferimento all’art. 4 del disciplinare di gara”.6.1 In particolare, Ebsco censura l’illegittimità del provvedimento impugnato laddove ha ritenuto che la fornitura della completa soluzione ERMS fosse un elemento necessario per dimostrare il possesso della qualificazione tecnico-professionale. Al contrario, secondo la ricorrente:- l’art. 4 del Disciplinare non indicherebbe tra i requisiti dei precedenti contratti la fornitura del sistema ERM, ma solo di infrastrutture tecnologiche per la gestione delle risorse elettroniche di Ateneo;- il riferimento al sistema ERM non sarebbe presente nella descrizione dell’oggetto della gara, né nelle funzionalità previste per il Lotto 1 e per il Lotto 2, per cui la sua menzione all’interno del solo Capitolato Speciale dimostrerebbe ulteriormente che il riferimento a detta soluzione varrebbe per l’esecuzione del contratto, ma non anche ai fini della partecipazione alla gara;- la stazione appaltante avrebbe illegittimamente sovrapposto la diversa e più ristretta nozione di “servizi identici” a quella di “servizi analoghi” – indicata nel Disciplinare ai fini del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale – la cui esecuzione sarebbe stata dimostrata da Ebsco con riferimento ad attività relative a infrastrutture tecnologiche per la gestione delle risorse elettroniche, OpenURL resolver e interfaccia utente unificata per sistemi bibliotecari di ateneo.6.2 Sotto altro profilo, evidenzia la ricorrente che la soluzione ERMS, alla quale l’Università ha fatto riferimento, sarebbe stata elaborata in passato da un solo operatore, cioè l’impresa Ex Libris S.r.l. beneficiaria della nuova aggiudicazione, mentre Ebsco avrebbe comunque garantito la piena esecuzione del servizio con il sistema Folio ERM, nato nel 2018, di cui la stessa è utilizzatrice. Di conseguenza, richiedere di documentare la precedente applicazione di una soluzione ERMS ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara significherebbe favorire l’unico operatore che in passato ne ha avuto disponibilità, restringendo illegittimamente la concorrenza e favore di una sorta di “monopolio” di fatto.7. Si è costituita in giudizio l’Università di Pavia per resistere al ricorso, insistendo per il suo rigetto nel merito siccome infondato.8. Alla camera di consiglio del 31.05.2023, l’istanza cautelare è stata rinunciata.9. Le parti hanno successivamente depositato ulteriori scritti difensivi con corredo documentale e, all’udienza pubblica del 25.10.2023, la causa è passata in decisione.10. Le censure articolate in ricorso, che possono essere trattate congiuntamente stante la loro connessione sostanziale, sono fondate.11. Ritiene il Collegio che le questioni sub iudice vadano affrontate tenendo presente la differenza sostanziale intercorrente tra l’identificazione del fabbisogno concreto della stazione appaltante, compendiato nell’oggetto della gara quale indicazione descrittiva del servizio richiesto e delle sue caratteristiche, e il requisito di capacità tecnico-professionale previsto per l’operatore economico ai fini della partecipazione alla procedura, consistente espressamente, secondo la dicitura del Disciplinare, nell’aver previamente eseguito “quattro contratti di affidamenti analoghi”.12. Quanto al primo profilo, l’art. 1 del Capitolato Speciale individua l’oggetto dell’appalto nella fornitura di applicativi – da utilizzare in cloud secondo il Modello SaaS (Software-as-a- Service) – finalizzati a comporre un Sistema Informativo Gestionale in grado, tra le altre funzioni, anche di “supportare le attività di back office tramite una soluzione che preveda le funzioni di un ILS e di un ERMS”. Trattasi, come indicato nello stesso Capitolato, di un software che consenta di “gestire in modo centralizzato tutte le fasi del ciclo di vita delle risorse elettroniche, indipendentemente dalla granularità (risorse singole o pacchetti) e dalle modalità di acquisizione (acquisto, sottoscrizione, open access). Deve poter gestire anche statistiche, licenze d’uso e periodi di trial”. È dunque necessario, alla luce di tali previsioni, che il concorrente sia in grado di offrire un servizio comprensivo anche della funzione di ERMS, costituendo quest’ultima componente necessaria (ma non unica) della prestazione da eseguire a favore della stazione appaltante. 13. Quanto ai requisiti di partecipazione alla gara, l’art. 3 del Disciplinare stabilisce, in relazione al Lotto 2, che il concorrente deve dimostrare l’“avvenuta esecuzione, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, di almeno quattro contratti di affidamenti analoghi a quello oggetto di gara (infrastrutture tecnologiche per la gestione delle risorse elettroniche, OpenURL resolver e interfaccia utente unificata) per sistemi bibliotecari di Atenei (tale elenco deve prevedere almeno un Ateneo italiano e uno straniero)”.Nel caso di specie, la ricorrente ha dichiarato di aver eseguito, inter alios, affidamenti analoghi a quello oggetto della presente gara presso l’Università degli Studi di Brescia (“infrastruttura tecnologica in modalità SaaS per la gestione del posseduto di risorse elettroniche, OpenURL resolver, interfaccia utente unificata per la ricerca e la consultazione (discovery tool)”) e presso l’Università degli Studi di Trieste (“infrastruttura tecnologica in modalità SaaS per la gestione del posseduto di risorse elettroniche, OpenURL resolver, interfaccia utente unificata per la ricerca e la consultazione (discovery tool)”). 14. La questione centrale su cui deve soffermarsi il Collegio è stabilire se i servizi svolti a favore degli enti sopra citati, sebbene non comprensivi specificamente della gestione delle risorse elettroniche attraverso una soluzione ERMS, possano essere considerati comunque “analoghi” a quello oggetto della gara in esame e, dunque, legittimino la ricorrente al mantenimento dell’aggiudicazione a proprio favore. 15. Va premesso, per migliore comprensione della vicenda, che non è in discussione nella presente sede la capacità della ricorrente di fornire, in concreto, l’intero servizio oggetto di gara, comprensivo di una soluzione ERMS per la gestione del sistema bibliotecario di ateneo. Ebsco, infatti, ha affermato di essere in grado di svolgere tutta la gamma di servizi oggetto di gara, così come dettagliati nel disciplinare, dimostrando, attraverso il deposito in atti di una relazione tecnica, che “il modulo EBSCO FOLIO Electronic Resource Management (ERM) è l’applicazione, parte della suite completa FOLIO, utilizzata per gestire l’intero ciclo di vita delle risorse elettroniche”, per cui le funzioni gestionali offerte sono pienamente equivalenti a quelle richieste dalla stazione appaltante. Quest’ultima, peraltro, non ha contestato o smentito in alcun modo tale circostanza, limitandosi a rilevare la mancanza del requisito di ammissione alla procedura ai sensi del citato art. 3 del Disciplinare e anzi riconoscendo, nei propri scritti difensivi, che “tutti e tre gli operatori economici che hanno partecipato alla procedura, e non soltanto Ex libris s.r.l., dispongono di una propria soluzione ERM considerata tecnicamente valida per l’Università” (cfr. pagg. 15/16 memoria del 28.05.2023 e pag. 11 memoria ex art. 73 c.p.a.)Può dunque ritenersi, in base ai documenti in atti e al contenuto delle difese, che la ricorrente sia in grado di fornire all’Università di Pavia tutte le componenti del servizio oggetto della procedura di appalto di cui si discute. 16. Ciò posto, il thema decidendum attiene alla sola verifica del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale e, correlativamente, al significato da attribuire alla locuzione “affidamenti analoghi” utilizzata nel Disciplinare di gara. Come costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, “laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo” (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944)” (cfr. TAR Veneto, Sez. III, 27.11.2019, n. 1290).16.1 La ratio di tali clausole, difatti, è quella di contemperare la ricerca di un affidatario qualificato per l’esecuzione della prestazione con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, per cui la sussistenza del requisito di capacità tecnico-professionale alla luce delle attività pregresse deve essere verificata in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell’entità delle attività svolte, che possono anche non essere coincidenti o esserlo solo in parte (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 11.05.2020, n. 2953; Cons. di Stato, Sez. III, 23.08.2018, n. 5040; Cons. di Stato, Sez. V, 6.04.2017, n. 1608). Una verifica, questa, che deve tenere in considerazione l’interesse pubblico sottostante alla previsione del requisito in parola, che non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (cfr. ex multis, Cons. di Stato, Sez. V, 14.06.2023, n.5854).16.2 Alla luce delle predette coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che l’amministrazione non abbia correttamente applicato la previsione dell’art. 3 del Disciplinare, atteso che i servizi svolti dalla ricorrente, indicati ai fini del possesso del requisito in parola, possono essere ritenuti analoghi a quelli oggetto della gara in esame. Per un verso, infatti, essi afferiscono al medesimo settore imprenditoriale e rientrano nella tipologia delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante, intese in senso categoriale come gestione informatizzata del sistema bibliotecario di Ateneo. Per altro verso, la fornitura di una soluzione ERMS costituisce solo una delle attività che l’aggiudicatario deve fornire, non l’unica prevista, per cui l’appalto da affidare ha una portata più ampia e non si identifica esclusivamente con tale prestazione. Anzi, nel descrivere il requisito di capacità tecnico-professionale, l’art. 3 del Disciplinare neppure menziona la fornitura di una soluzione ERMS, atteso che l’oggetto della gara, rispetto al quale va apprezzata l’analogia dei contratti indicati dai concorrenti, è indicato sinteticamente nelle “infrastrutture tecnologiche per la gestione delle risorse elettroniche, OpenURL resolver e interfaccia utente unificata”.16.3 Ora, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale cui il Collegio ritiene di aderire, laddove la lex specialis richieda ai partecipanti – come nel caso in esame – di documentare il pregresso svolgimento di servizi o prestazioni analoghe, “la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 31.05.2018, n. 3267; Id., 23.08.2018, n. 5040).16.4 Pertanto, la valutazione di tutte le attività svolte da Ebsco in precedenti affidamenti consente di ritenere, nel complesso, che detta società possieda il requisito richiesto dalla legge di gara e sia qualificata sul piano delle capacità tecnico/professionali a svolgere il servizio oggetto della procedura. 17. Del resto, la posizione assunta dall’Università di Pavia finisce per sovrapporre al concetto di affidamenti o servizi “analoghi” – locuzione volutamente utilizzata nel Disciplinare, peraltro in coerenza con gli insegnamenti giurisprudenziali sopra richiamati – quello di affidamenti o servizi “identici”, da intendersi come categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione. Il che collide non solo con la formulazione letterale della succitata previsione, ma anche con i principi del favor partecipationis e dell’apertura del mercato alle imprese operanti nel medesimo segmento di riferimento, in funzione pro-concorrenziale e nell’interesse alla migliore allocazione delle risorse pubbliche. (cfr. Cons. di Stato, Sez. VII, 3.11.2022, n. 9596). 18. Peraltro, osserva in limine il Collegio che i requisiti di ammissione alla gara, tra cui anche quelli comprovanti le capacità tecniche e professionali del concorrente ex art. 83, comma 1, lett.c) del D.Lgs. n. 50/2016, sono comunque soggetti alla clausola generale dettata al comma 2 della medesima disposizione, secondo cui devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Le scelte della stazione appaltante, che gode di ampia discrezionalità in merito all’individuazione dei requisiti di partecipazione, devono quindi essere rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza in rapporto alle specifiche esigenze di approvvigionamento da soddisfare, senza introdurre indebite discriminazioni nell’accesso alla procedura.19. Deve pertanto ritenersi che l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza vada perseguito “in stretta adesione con il principio europeo di proporzionalità, che richiede non soltanto la dimostrazione dell'idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito, ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo che la stessa risulti corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo” (cfr. TAR Lazio, Roma, 12.12.2014, n. 466; in termini, TAR Piemonte, Sez. II, 6.04.2021, n. 367; TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 22.03.2019, n. 1700).20. In questa prospettiva, coglie nel segno la doglianza con cui la ricorrente ha lamentato che, pretendendo la pregressa titolarità di contratti identici, la stazione appaltante limiterebbe la partecipazione alla gara all’unico operatore – cioè Ex Libris S.r.l. – che aveva in passato la disponibilità di una soluzione ERMS. In detti termini, la lex specialis avrebbe effetti restrittivi della concorrenza, impedendo alle nuove imprese che si affacciano sul mercato di riferimento di offrire i propri servizi, anche se adeguati e rispondenti alle esigenze dell’amministrazione, e ostacolando correlativamente l’acquisizione in capo agli stessi del requisito esperenziale da spendere in future procedure di affidamento, a detrimento dell’interesse generale all’individuazione del miglior offerente a fronte dell’impiego di risorse pubbliche.21. In conclusione, quanto sinora osservato impone l’accoglimento del gravame e il conseguente annullamento degli atti impugnati. 22. Quanto alla richiesta di disporre l’aggiudicazione del servizio a favore della ricorrente, alle stesse condizioni dell’aggiudicazione precedentemente conseguita e di cui è stata dichiarata illegittimamente la decadenza, la domanda deve ritenersi inammissibile, essendo preclusa al Giudice l’attribuzione diretta del bene della vita auspicato dal privato, fermi restando gli effetti, anche sul piano conformativo, della pronuncia di annullamento.23. Parimenti inammissibile è la domanda di risarcimento del danno, patrimoniale e curriculare, derivante dall'esecuzione del provvedimento impugnato, poiché formulata solo nell’epigrafe dell’atto e non coltivata nella parte motiva del ricorso, risultando, pertanto, priva dell’indicazione dei suoi presupposti legittimanti e delle necessarie allegazioni probatorie.24. La peculiarità della vicenda consente la compensazione delle spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come da motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott. C.m. Lo GiudiceValentina Caccamo