urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20230035320231006181017536.xml20230035320231006181017536.docm202300353\202300353.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\522 Antonio Vinciguerra\Sentenza00:00:00alberto di mario11/10/2023 10:38:1516/10/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAntonio Vinciguerra, PresidenteAlberto Di Mario, Consigliere, EstensoreLuca Iera, Referendario per l'annullamentodella delibera del Consiglio Comunale n. 3 del 24.1.2023 con la quale il Comune di Sesto San Giovanni ha disposto l'affidamento diretto “in house providing” alla società ZEROC S.p.a (già CORE S.P.A.) del servizio di “smaltimento trattamento e recupero della frazione organica “FORSU” e relativa produzione e cessione di biogas e di biometano” a titolo di servizio di interesse economico generale di livello locale in concessione, attraverso la gestione dell'impianto di proprietà pubblica denominato “Biopiattaforma” per la durata di 14 anni;- della Relazione illustrativa “delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento in house” del suddetto servizio, allegata alla delibera di C.C. n. 3/2023, redata ai sensi e per gli effetti dell'art. 14, D.Lgs. n. 201/2022 e dell'art. 192, c. 2, D.Lgs. n. 50/2016, nonché si opus sit:- della delibera di Giunta Comunale n. 407 del 27.9.2018;- della delibera di Giunta Comunale n. 50 del 27.2.2019;- della delibera del Consiglio Comunale n. 42 del 21.7.2020;- della delibera del Consiglio Comunale n. 66 del 10.12.2020;- della delibera del Consiglio Comunale n. 76 del 20.12.2022:- del capitolato tecnico ove nelle more intervenuto; - di ogni atto presupposto, connesso e comunque consequenziale ivi compresi: ogni atto e provvedimento relativi all'istruttoria condotta ai fini della qualificazione del progetto “Biopiattaforma Cap” come progetto rispondente a condizioni di infungibilità e convenienza tali da qualificarlo come servizio di interesse economico generale; ogni atto e provvedimento attraverso il quale, ai predetti fini, sono stati accertati e valutati il fallimento del mercato dei servizi di riferimento e la sussistenza delle condizioni richieste dalla legge per consentire l'affidamento del servizio in house senza previa procedura di gara;e la dichiarazione di inefficacia- del contratto di servizio ove medio tempore stipulato. sul ricorso numero di registro generale 353 del 2023, proposto da Montello S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Clarizia, Mario Pagliarulo, Andrea Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Sesto San Giovanni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefania Festucci, Lucilla Lo Campo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Zeroc S.p.A., Cap Holding S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giorgio Lezzi, Federica Fischetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Lezzi in Milano, corso di Porta Vittoria 9; Comune di Segrate, Comune di Pioltello, Comune di Cologno Monzese, Comune di Cormano, Comune di Cinisello Balsamo, non costituiti in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sesto San Giovanni e di Zeroc S.p.A. e di Cap Holding S.p.A.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2023 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La ricorrente, società operante nel settore del recupero e riciclo di rifiuti, nello specifico ambito del trattamento dei rifiuti organici (FORSU) provenienti dalla raccolta differenziata, ha impugnato in via principale la delibera del Consiglio Comunale n. 3 del 24.1.2023 con la quale il Comune di Sesto San Giovanni ha disposto l’affidamento diretto “in house providing” alla società ZEROC S.p.a (già CORE S.P.A.) del servizio di “smaltimento trattamento e recupero della frazione organica “FORSU” e relativa produzione e cessione di biogas e di biometano” a titolo di servizio di interesse economico generale di livello locale in concessione, attraverso la gestione dell’impianto di proprietà pubblica denominato “Biopiattaforma” per la durata di 14 anni. Contro il suddetto atto e gli atti precedenti, di approvazione del Progetto unitario denominato “Biopiattaforma Cap” e di vendita dell’80% delle partecipazioni detenute dal Comune in CORE S.P.A mediante negoziazione diretta con CAP HOLDING S.P.A., la ricorrente ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 1, d.lgs. 201/22 -violazione e/o falsa applicazione dell’art. 198, d.lgs. 152/06 - eccesso di potere sub specie di errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione e sviamento.Secondo la ricorrente l’attività di recupero dei rifiuti, che costituisce oggetto dell’impugnato affidamento di cui alla D.C.C. n. 23 del 24.1.2023, è attività estranea alla privativa comunale del servizio rifiuti ai sensi dell’art. 181, comma 5, TUA e quindi non può gestita dall’ente locale quale servizio di interesse economico generale di livello locale in mancanza di previsione legislativa.II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, commi 3, 4 e 5, d.lgs. 201/22 - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 198, d.lgs. 152/06 - eccesso di potere sub specie di errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione e sviamento.In via subordinata la ricorrente sostiene che il Comune, per assumere la gestione della Frazione Organica del Rifiuto Solido Urbano (d’ora in poi anche solo FORSU) quale un nuovo servizio di interesse economico generale di livello locale, deve effettuare l’apposita istruttoria prevista dall’art. 10 comma 3 del D.Lgs. 201/22, che nel caso di specie sarebbe stata omessa. In particolare dovrebbe attestare che la prestazione del servizio di trattamento della FORSU da parte delle imprese liberamente operanti nel mercato, quale è la Montello s.p.a., è inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali. Tale accertamento però sarebbe precluso in quanto la Regione Lombardia ha già la maggiore capacità impiantistica installata rispetto alla FORSU prodotta e la la Regione Lombardia – con Delibera di Giunta Regionale n. 5777/2021 - ha escluso la necessità di istituire impianti minimi (ai sensi della Deliberazione Arera n. 363/2021/R/RIF).III) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 della direttiva n. 24/2014 - violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, 4 e 16 del d.lgs. n. 175/2016 – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 5 e 192 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 201/2022 – eccesso di potere – difetto di istruttoria e di motivazione – illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà – sviamento.In subordine, per il caso il Collegio ritenga legittimamente assunto il servizio, la società in house ZeroC sarebbe mancate del necessario vincolo di scopo e di attività. Inoltre la tariffa offerta da Zeroc S.p.a. non sarebbe conveniente in quanto l’indagine di mercato posta a base della valutazione sarebbe inattendibile – sia per metodologia utilizzata che per irrilevanza del campione utilizzato – e sarebbe smentita dalla puntuale analisi condotta in relazione agli esiti di tutte le procedure di affidamento bandite e aggiudicate in ambito regionale a decorrere dal 1 gennaio 2022. Anche gli ulteriori presunti “benefici economici e ambientali” sarebbero irrilevanti.A ciò si aggiungerebbe la mancanza del controllo analogo, sotto vari profili, e la mancanza della prevalenza dell’attività svolta con gli enti affidatari perché i fanghi sono trattati anche per altri enti.Si difende il Comune di Sesto San Giovanni eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività dell’impugnazione delle deliberazioni della Giunta Comunale n. 407 del 27 novembre 2018, della Determinazione del Segretario Generale n. 1795 del 21 dicembre 2018, dell’Avviso esplorativo di indagine di mercato, della Deliberazione di Giunta Comunale n. 42 del 21 luglio 2020, della Deliberazione di Consiglio Comunale n. 2 del 24 gennaio 2023.Eccepisce quindi l’inammissibilità del ricorso per mancanza di interesse per la mancata partecipazione della ricorrente alla procedura di indagine di mercato sopra citata, e la nullità o inammissibilità del ricorso per mancata identificazione del provvedimento impugnato. Nel merito chiede la reiezione del ricorso in quanto il “recupero” dei rifiuti urbani rientra nel servizio pubblico locale di rilevanza economica per legge ed in quanto sussistono tutti i presupposti che legittimano il ricorso al modulo dell’in house providing.La difesa di ZEROC S.P.A. eccepisce l’irricevibilità del ricorso in quanto la DCC n. 3/2023, da cui la ricorrente ha fatto decorrere il termine di 30 giorni per la proposizione del ricorso, non si pone quale atto conclusivo del procedimento istruttorio volto all'affidamento in house del servizio, ma - come anticipato in fatto - quale provvedimento attuativo che richiama gli esiti di una precedente attività provvedimentale. Ne contesta anche l’ammissibilità per non aver presentato la propria manifestazione di interesse in risposta all'Avviso pubblicato nel dicembre 2018. Nel merito chiede la reiezione del ricorso.All’udienza del 04/10/2023 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.2. Le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso non possono essere decise prima di aver pregiudizialmente chiarito il regime giuridico dell’attività di recupero della Frazione Organica del Rifiuto Solido Urbano, affrontando il primo motivo di ricorso.3. Il primo motivo di ricorso è infondato nella parte in cui ritiene l’assenza di privativa comunale preclusiva all’assunzione del servizio da parte del Comune.3.1 L’art. 10, c. 1, D.Lgs. 201/22 (recante il “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”) stabilisce che “Gli enti locali e gli altri enti competenti assicurano la prestazione dei servizi di interesse economico generale di livello locale ad essi attribuiti dalla legge”.La legge quindi può costituire una situazione giuridica definibile di “privativa” allorchè una determinata attività o servizio possano, o debbano a seconda dei casi, essere esercitati esclusivamente dal soggetto che ne detiene il diritto; ne deriva l’obbligatorio espletamento da parte dei Comuni, i quali lo esercitano con diritto di privativa, nelle forme di cui all’art. 112 e segg. del D. Lgs. 267/2000 oltre che nel rispetto della normativa speciale nazionale (Decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152) e regionale (legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26).3.2 Nel caso della FORSU l’art. 23, comma 1, lett. e), della Legge n. 179/2002 ha stabilito che “La privativa comunale non si applica alle attività di recupero dei rifiuti urbani e assimilati, a far data dal 1° gennaio 2003”.Ugualmente l’art. 181 c. 5 del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 stabilisce che “Per le frazioni di rifiuti urbani oggetto di raccolta differenziata destinati al riciclaggio ed al recupero e' sempre ammessa la libera circolazione sul territorio nazionale tramite enti o imprese iscritti nelle apposite categorie dell'Albo nazionale gestori ambientali ai sensi dell'articolo 212, comma 5, al fine di favorire il più possibile il loro recupero privilegiando, anche con strumenti economici, il principio di prossimità agli impianti di recupero”.La giurisprudenza (Tar Emilia Romagna 16 gennaio 2023, n. 17 confermata da Consiglio di Stato, sez. IV, 31/07/2023 n. 7412) ha chiarito che “Il Collegio deve innanzitutto rilevare che, in base al diritto settoriale vigente, la specifica attività di recupero della frazione organica di RSU proveniente da raccolta differenziata è pacificamente assoggettata a libero mercato, senza restrizioni territoriali di sorta e, pertanto, l’affidamento dei relativi appalti di servizio deve necessariamente essere effettuato tramite indizione di procedure ad evidenza pubblica, con la conseguenza che tale specifica attività di trattamento e recupero di RSU provenienti dalla raccolta differenziata, non è assoggettata a regime di “privativa”, tanto meno con riferimento ad eventuali limiti territoriali riguardanti gli impianti di conferimento del particolare tipo di rifiuto in esame. Infatti, il quadro normativo di specifico riferimento, e, in particolare l’art. 181 c. 4 e ss. del D. Lgs. n. 152 del 2006 stabilisce chiaramente che per le frazioni di rifiuti urbani oggetto di raccolta differenziata destinati al riciclaggio ed al recupero è sempre ammessa la libera circolazione sul territorio nazionale tramite enti o imprese iscritti nelle apposite categorie dell’Albo nazionale gestori ambientali di cui all’art. 212, c. 5 del D. Lgs. n. 152 del 2006. A sua volta l’art. 198 dello stesso Decreto circoscrive e delimita il regime di “privativa” (comunale) riguardo alle sole operazioni di smaltimento dei RSU (v. C.G.A. Regione Sicilia 30/3/2022 n. 410), con conseguente necessario assoggettamento delle attività di riciclaggio e recupero degli altri RSU provenienti da raccolta differenziata a procedura aperta secondo quanto dispongono gli artt. 35 e 60 del D. Lgs. n. 50 del 2016”. Risulta quindi assodato che per il settore della FORSU sussiste un mercato libero del servizio.Né in senso opposto può valere il riferimento alla nozione di «gestione dei rifiuti» contenuto nell’art. 183, comma 1, lettera n) del Codice dell’Ambiente, secondo la quale tale gestione contiene la raccolta, il trasporto, il recupero, compresa la cernita, e lo smaltimento dei rifiuti, in quanto la norma ha carattere esclusivamente definitorio finalizzato all’individuazione del perimetro generale della filiera dei rifiuti.Né tantomeno può desumersi una privativa del servizio dall’art. 202 c. 1 del Decreto Legislativo 3 aprile 2006, n. 152, secondo il quale 1. L’Autorità d'ambito aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, secondo la disciplina vigente in tema di affidamento dei servizi pubblici locali in conformità ai criteri di cui all'articolo 113, comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché con riferimento all'ammontare del corrispettivo per la gestione svolta, tenuto conto delle garanzie di carattere tecnico e delle precedenti esperienze specifiche dei concorrenti, secondo modalità e termini definiti con decreto dal Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare nel rispetto delle competenze regionali in materia”.La norma infatti fa riferimento alla gestione “integrata” dei rifiuti e non all’affidamento di singoli settori della filiera, come nel caso di specie.Né in senso opposto risultano norme regionali in materia.Se la ricorrente ha ragione nell’affermare che il recupero della FORSU avviene sul libero mercato, non può però da ciò desumere l’impossibilità del Comune di acquisire il servizio.3.3 Come chiarito dalla giurisprudenza (a contrariis T.a.r. Sardegna, sezione I, sentenza 4 maggio 2018, n. 405), infatti, l’assenza di un regime di privativa comporta l’obbligo dell’amministrazione competente, che nella Regione Lombardia è il Comune, di acquisire il servizio con idonea motivazione.Il venir meno della privativa comunale alle attività di recupero dei rifiuti urbani non comporta infatti la sottrazione delle medesime attività dall’alveo dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.3.4 Ai sensi dell’art. 2 del Decreto Legislativo 23 dicembre 2022 , n. 201 infatti sono «servizi di interesse economico generale di livello locale» o «servizi pubblici locali di rilevanza economica»: i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che sono previsti dalla legge o che gli enti locali, nell’ambito delle proprie competenze, ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale.Nel caso di specie la gestione dei rifiuti urbani è servizio pubblico essenziale (cfr. tra l’altro l’art. 1 della Legge 146/1990) che rientra storicamente tra i servizi municipalizzati, la cui gestione è svolta in parte in regime di privativa ed in parte aperto al mercato. Tale distinzione nella gestione non esclude, come abbiamo visto, che anche l’attività di recupero della FORSU sia una parte del servizio pubblico di gestione dei rifiuti, come chiaramente desumibile dai seguenti elementi: 1) l’avvio al riciclo rientra nelle competenze comunali; 2) l’individuazione e la programmazione degli impianti necessari al recupero così come delle modalità di gestione compete alle Regioni ed allo Stato; 3) l’intero servizio di gestione dei rifiuti urbani è, peraltro, soggetto a tariffa secondo quanto disposto dall’articolo 203, d.lgs. 152/06; 4) il recupero della frazione organica dei rifiuti urbani servizio può essere gestito in via diretta dall’ente locale in virtù di privativa legale se integrato agli altri servizi.3.5 La possibilità di acquisire la gestione diretta dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte dei Comuni era prevista dall’art. 34, comma 20 D.L. 179/2012 (ora abrogato dal D.LGS. 23 dicembre 2022, n. 201) secondo il quale 20. Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste. L’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (abrogato dal D.LGS. 31 marzo 2023, n. 36), rilevante ratione temporis, poi stabiliva che «ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche».Da ultimo l’art. dell’art. 10 c. 3 ss. del D.Lgs. 201/22, a partire dal 31 dicembre 2022, prevede che: “3. Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, possono istituire servizi di interesse economico generale di livello locale diversi da quelli già previsti dalla legge, che ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali.4. I servizi di cui al comma 3 sono istituiti in esito ad apposita istruttoria, sulla base di un effettivo confronto tra le diverse soluzioni possibili, da cui risulti che la prestazione dei servizi da parte delle imprese liberamente operanti nel mercato o da parte di cittadini, singoli e associati, è inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali.5. La deliberazione di istituzione del servizio dà conto degli esiti dell’istruttoria di cui al comma 4 e può essere sottoposta a consultazione pubblica prima della sua adozione”.3.6 Deve quindi concludersi che la mancanza di privativa comunale non esclude la possibilità del Comune di acquisire il servizio di recupero della FORSU alla mano pubblica.4. Venendo ora all’esame del secondo motivo, occorre prima affrontare le eccezioni di tardività dell’impugnazione degli atti comunali.4.1 In merito occorre fare una piccola premessa sull’assetto normativo delle modalità di acquisizione del servizio pubblico locale di interesse economico da parte dei Comuni. L’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede un onere motivazionale rafforzato, che consente un penetrante controllo della scelta effettuata dall’amministrazione, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche.L’affidamento del servizio sottratto al mercato avviene dopo la creazione della società in house, che, nell’ambito dei servizi a rete per i quali la gestione della rete è distinta dall’erogazione del servizio, può essere costituita anche soltanto per la gestione della rete o degli impianti (art. 113 c 5 D. Lgs. 267/200 rilevante ratione temporis).Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza (Cass. Sez. un., 30 settembre 2013, n. 22317) la realizzazione delle infrastrutture necessarie per l’espletamento dei servizi di gestione del ciclo dei rifiuti non è essa stessa gestione del ciclo dei rifiuti.Nel sistema introdotto dal nuovo decreto legislativo, invece, la scelta delle modalità di gestione del servizio avviene a valle dell’istituzione del servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. 201/22.4.2 Venendo ora all’esame delle eccezioni di tardività sollevate dal Comune e dalla controinteressata, secondo le quali l’affidamento del servizio in house era stato già effettuato prima della delibera del Consiglio Comunale n. 3 del 24.1.2023, esse sono infondate.4.2.1 In merito alla Deliberazione della Giunta Comunale di Sesto San Giovanni n. 407/2018 del 27/11/2018 occorre rilevare che essa ha per oggetto “Progetto preliminare presentato dalla società cap holding spa per la riconversione degli impianti di Core spa ad uso esclusivo del servizio idrico integrato e contenente la proposta di utilizzazione promiscua di asset esistenti per la gestione della forsu a favore dei comuni soci – fase istruttoria preliminare”. Si tratta evidentemente di un atto preliminare che ha per oggetto la riconversione dell’impianto di termovalorizzazione e quindi attiene alle forme di gestione della rete o degli impianti.Né in senso opposto può ritenersi che sia sufficiente, ai fini dell’affidamento del servizio, l’indirizzo vincolante e strategico per l’attuazione del Progetto sopra indicato in ordine all’affidamento “in house providing” alla Società “CORE Spa”, nell’ottica circolare della gestione strategica dei rifiuti e della bioeconomia, del servizio di smaltimento, trattamento e recupero della frazione organica FORSU. Si tratta infatti di un atto di previsione, senza indicazione di data certa ed espressivo della volontà di rinviare l’affidamento del servizio al completamento delle procedure di trasformazione della società in house. Con tale atto i Comuni firmatari si sono impegnati tra loro ad avviare un processo che porterà all’assunzione del servizio da parte della futura società ma non può ritenersi, per il suo contenuto, un atto idoneo a sottrarre al mercato il servizio, con effetti diretti nei confronti dei terzi, come dimostrato dal fatto che, nelle more del completamento dell’assetto societario, i Comuni hanno continuato ad affidare il servizio con gara alla quale ha partecipato anche la ricorrente.4.2.2 La Determinazione dirigenziale del Segretario Generale del Comune di Sesto San Giovanni n. 1795/2018 del 21/12/2018 ha per oggetto “Avviso esplorativo di indagine di mercato avente ad oggetto la verifica di infungibilità in ordine al trasferimento di partecipazioni in società per lo svolgimento di attività relative alla valorizzazione dei fanghi provenienti dalla gestione del servizio idrico integrato e alla valorizzazione della frazione umida dei rifiuti solidi urbani e assimilati – Indizione procedura”.Si tratta evidentemente di un atto che appartiene alla procedura di costituzione della società in house e quindi alla fase dell’individuazione del partner strategico con il quale costituire la società in house e non alla fase di affidamento del servizio.4.2.3 La Deliberazione di Giunta Comunale del Comune di Sesto San Giovanni n. 50 del 27 febbraio 2019 ha per oggetto la “presa d’atto attuazione” della deliberazione di giunta comunale n. 407/2018 con il quale la Giunta prende atto delle risultanze dell’avviso di indagine di mercato sopra citato, dando atto che alla scadenza del termine sopra riportato non sono pervenute proposte alternative, così come risulta da apposito verbale redatto in data 31/01/2019. L’atto partecipa della stessa natura del precedente e si inserisce nella procedura di costituzione della società in house e non in quella di affidamento del servizio. 4.2.4 Con la Deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Sesto San Giovanni n. 42 /2020 del 21/07/2020 il Comune ha trasferito l’80% delle sue azioni nella CORE SPA, che è una società per azioni interamente pubblica di proprietà dei comuni di Sesto San Giovanni, Cologno Monzese, Segrate, Pioltello e Cormano affidataria di servizi pubblici locali, che si occupa principalmentedello smaltimento dei rifiuti solidi urbani dei predetti comuni tramite incenerimento, secondo il modello dell’in-house providing a CAP HOLDING spa. Anche in tal caso non ci troviamo di fronte ad un atto di affidamento del servizio in house della FORSU alla società ad un atto relativo al completamento dell’assetto societario di Core spa.D’altro canto la stessa deliberazione afferma: “Preso atto che l’istruttoria ex art. 34, comma 20 D.L. 179/2012 richiede che i requisiti del controllo analogo e dell’economicità del servizio siano verificati nel momento in cui il servizio stesso viene affidato e, dunque, alla data del 31 dicembre 2022”. Si tratta quindi di un chiaro rinvio dell’affidamento alla data della verifica del controllo analogo e dell’economicità del servizio.4.2.5 E’ quindi solo con la Deliberazione del Consiglio Comunale n° 2 / 2023 del 24/01/2023 che viene approvato il nuovo statuto sociale di Core nel quale, all’art. 4, viene prevista la gestione di impianti finalizzati al recupero di energia e materia da fanghi da depurazione e/o da sostanza organica in sinergia con il settore rifiuti, in particolare, la frazione organica c.d. “FORSU”, con produzione, distribuzione e cessione di biogas e di biometano in favore della sostenibilità ambientale dei Comuni Soci serviti e della collettività, in un’ottica di sviluppo e crescita di forme di economia circolare.Solo questa deliberazione è stata poi accompagnata dalla Relazione illustrativa “delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento in house” del suddetto servizio, allegata alla delibera di C.C. n. 3/2023, redatta ai sensi e per gli effetti dell’art. 14, D.Lgs. n. 201/2022 e dell’art. 192, c. 2, D.Lgs. n. 50/2016, che costituisce l’impianto motivazione dell’affidamento diretto del servizio alla società in house.Deve quindi ritenersi che l’affidamento del servizio si sia completato solo con la deliberazione impugnata dalla ricorrente in via principale.5. Venendo ora all’esame del secondo motivo di ricorso, esso è fondato.La Relazione in questione è stata redatta ai sensi e per gli effetti dell’art. 14, D.Lgs. n. 201/2022 e dell’art. 192, c. 2, D.Lgs. n. 50/2016.Tuttavia l’art. 14 del D. Lgs. n. 201/2022 attiene alla scelta tra le forme di gestione del servizio pubblico locale e non alle modalità di istituzione del servizio pubblico locale diverso da quelli già previsti dalla legge, qual è il servizio di gestione della FORSU, che è disciplinato dall’art. 10 c. 3 del D. Lgs. n. 201/2022.Le due norme hanno evidentemente oggetti diversi in quanto la scelta dell’estensione della privativa comunale richiede una motivazione che abbia per oggetto la necessità o l’opportunità di sostituire il servizio offerto sul mercato con quello degli enti locali assuntori, mentre la motivazione richiesta dall’art. 14 del D. Lgs. n. 201/2022 attiene alla scelta tra un singolo operatore od un numero limitato di operatori.6. In definitiva quindi il secondo motivo di ricorso va accolto in quanto il Comune non ha provveduto a motivare l’istituzione del servizio pubblico locale di gestione della frazione organica dei rifiuti solidi urbani o FORSU.La deliberazione impugnata in via principale va quindi annullata per violazione dell’art. 10 cc. 3, 4 e 5, D.LGS. 201/22. L’annullamento non si estende agli atti precedenti in quanto facenti parte degli autonomi procedimenti di gestione della rete e di costituzione della società in house. 7. L’accoglimento del secondo motivo permette di assorbire gli ulteriori motivi per pregiudizialità logica.8. La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la deliberazione del Consiglio Comunale di Sesto San Giovanni n. 3 del 24.1.2023.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAltieri DomenicaAlberto Di Mario