urn:nir:tar.lombardia;sezione.2:sentenza:00000-0000226IN20220094720230309111450612.xml20220094720230309111450612.docm202200947\202200947.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\659 Maria Ada Russo\SentenzaMaria Ada Russo21/03/2023 08:39:37Silvana Bini20/03/2023 13:02:1523/03/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAMaria Ada Russo, PresidenteSilvana Bini, Consigliere, EstensoreLaura Patelli, Primo Referendario per l'annullamento:I) con il ricorso introduttivo: del provvedimento Prot. n. 2022-PoliCle-0098498 adottato da Politecnico di Milano in data 07/04/2022 e notificato a mezzo pec in data 11/04/2022, con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla gara avente ad oggetto “fornitura di un drone rtk comprensivo di sensori, accessori, softwares di gestione dei dati, formazione avanzata e assistenza – cig 90801611e7 e cup d46c18001600005”, nonché di tutti gli atti a quello suindicato comunque connessi e coordinati, anteriori e conseguenti e, in particolare, ma non solo, dei seguenti atti: a) proposta di aggiudicazione Prot. n. 0098666 del 11/04/2022; b) provvedimento di aggiudicazione Prot. n. 0099514 del 12/04/2022; c) Disciplinare di gara – Condizioni particolari di RdO - N. CIG 90801611E7 CUP D46C18001600005.II) con i motivi aggiunti notificati in data 9.12.2022 e depositati in data 6.1.2023:del provvedimento Prot. n. 2022 PoliCle 0098498 adottato da Politecnico di Milano in data 07/04/2022 nonché di tutti gli atti comunque connessi e coordinati, anteriori e conseguenti e in particolare, del successivo contratto stipulato in data 20/07/2022 tra la S.A. e Easy City s.r.l.s. sul ricorso numero di registro generale 947 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Flydron I.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Dott. Lorenzo Di Gaudio, Massimiliano Lautieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Politecnico di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Valerio Albanese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Lidar Italia, Easy City S.r.l.S., non costituite in giudizio; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Politecnico di Milano;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2023 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOIl Politecnico di Milano (da ora anche solo Politecnico) ha indetto una procedura telematica di gara ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b) del DL 16 luglio 2020, n. 76 convertito in L. n. 120/2020 per l’affidamento della “Fornitura di un DRONE RTK comprensivo di sensori, accessori, softwares di gestione dei dati, formazione avanzata e assistenza”, per l’importo di €195.000,00 oltre I.V.A, tramite richiesta di offerta (RDO) nell’ambito del mercato elettronico della P.A. (MEPA).Alla gara partecipavano tre operatori economici, oltre alla ricorrente la società Easy City, risultata aggiudicataria, e la società Lidar Italia.Nel corso della gara la stazione appaltante ha chiesto alla ricorrente di dimostrare il possesso della qualifica di rivenditore autorizzato del sensore LiDar per mobile scanning tecnologia SLAM.La ricorrente ha dichiarato di non essere rivenditore autorizzato ma di essere in grado di reperire il prodotto “F Sensore LiDar per mobile scanning tecnologia SLAM e la relativa componente accessoria”.La ricorrente si rivolgeva al rivenditore autorizzato, che escludeva la possibilità di fornire il bene a soggetti diversi dall’utente finale, precisando che l’unico fornitore sul territorio era la Easy City.La ricorrente, non potendo garantire la fornitura del suddetto sensore, veniva esclusa con provvedimento Prot. n. 2022-PoliCle-0098498 dell’11.4.2022, in quanto in seguito alla “verifica della documentazione presentata in sede di gara e successivamente alla richiesta di integrazione relativa alla procedura in oggetto e, a valle dell’esito negativo delle verifiche effettuate dalla Stazione Appaltante in ordine alle certificazioni sulla genuinità, provenienza e garanzia del prodotto offerto, come previsto dall’art. 1 delle Condizioni particolari di RdO”.La gara è stata aggiudicata alla Easy City, rimasta unica partecipante, in quanto anche la Lidar Italia era stata esclusa con provvedimento prot. n. 82579 del 22.3.2022.Avverso l’atto di esclusione e la successiva aggiudicazione la ricorrente ha notificato il presente ricorso, articolando le seguenti censure:Violazione e falsa applicazione degli articoli 30, 51 e 68 d.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione; eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta; immotivata previsione di lotto unico: secondo la tesi della ricorrente sarebbe stato realizzato un bando di gara per la Easy City, unico rivenditore ufficiale in Italia dei prodotti richiesti.Questa è la diretta conseguenza della scelta della Stazione Appaltante di non aver previsto la suddivisione in lotti della fornitura: vi è un unico rivenditore che può partecipare alla gara, in violazione al principio di concorrenza e di non discriminazione.Evidenzia parte ricorrente anche la carenza di motivazione circa la mancata suddivisione in lotti, come prescritto dall’art. 51 d. lgs. 50/2016.Sostiene infatti che il drone quadricottero, i sensori ottici e il sensore laser potevano essere oggetto di una fornitura separata, al pari della formazione, che non ha alcun legame con lo strumento in uso.La ricorrente chiede il risarcimento del danno per il mancato profitto, quantificato in € 18.365,23.Si è costituito in giudizio il Politecnico, con mera memoria di stile, chiedendo il rigetto del ricorso. In data 28.6.2022 il Politecnico ha depositato una memoria e documenti tra cui un decreto a firma del Direttore Generale, qualificato come convalida ex art. 21 nonies L. 241/90, con cui si integra la motivazione.Con memoria del 4.7.2022 (non notificata) parte ricorrente ha rilevato l’inammissibilità della convalida postuma dei vizi e l’inesistenza/inefficacia dell’atto di convalida.Con ordinanza n. 777 del 6.7.2022 veniva fissato il merito del giudizio, ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., all’udienza del 30 novembre 2022.All’udienza del 30.11.2023 parte ricorrente chiedeva un rinvio essendo in corso la notifica dei motivi aggiunti a fronte del deposito documentale del Politecnico del 9.11.2022, tra cui il contratto stipulato con Easy City prot. 0174951 del 20.7.2022.Con motivi aggiunti, notificati in data 9.12.2022 e depositati il 6.1.2023, è stato impugnato il contratto stipulato con Easy City.All’udienza pubblica del 7 marzo il Collegio ha sollevato eccezione di tardività del deposito dei motivi aggiunti.Alla medesima udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.DIRITTO1) La società ricorrente ha impugnato con il ricorso introduttivo l’esclusione dalla gara indetta dal Politecnico di Milano, avente ad oggetto la fornitura di un DRONE RTK accessoriato, e l’aggiudicazione a favore della società Easy Italia; con motivi aggiunti ha impugnato il contratto stipulato con l’aggiudicataria, depositato in giudizio il 9.11.2022. I motivi aggiunti sono stati tempestivamente notificati in data 9.12.2022, ma sono stati depositati il 6.1.2023, quindi oltre il termine dimidiato di 15 giorni di cui all'art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a.Pertanto i motivi aggiunti vanno dichiarati irricevibili.Sussiste in ogni caso l’interesse alla decisione del ricorso introduttivo, in quanto parte ricorrente può comunque ottenere altre forme di tutela, quale quella risarcitoria.2) Con il ricorso principale la FlyDron impugna la sua esclusione dalla gara e l’aggiudicazione a favore della Easy City.La ricorrente rappresenta che la stazione appaltante ha chiesto espressamente ed esclusivamente il sensore LiDar per mobile scanning tecnologia SLAM, bene del produttore Emesent, che poteva essere fornito solo dalla vincitrice, in quanto rivenditore ufficiale in Italia.Secondo la ricorrente avendo previsto un lotto unico, il bando sarebbe stato di fatto predisposto per permettere la partecipazione di un solo rivenditore, limitando in tal modo la concorrenza.Lamenta quindi la violazione dell’art. 51 d. lgs. n. 50/2016, per assenza di motivazione nella scelta di non prevedere la suddivisione in lotti, con la solo motivazione “Considerato che la natura della prestazione non rende possibile la suddivisione in lotti”.Secondo la ricorrente i beni sono etereogenei e alcuni fungibili: in particolare tra questi la ricorrente esamina alcuni beni (il drone quadricottero, i sensori ottici e il sensore laser) che potevano essere oggetto di una fornitura separata.Ugualmente la formazione non avrebbe alcun legame con lo strumento in uso, al pari di un corso di fotografia che non è legato al modello di macchina fotografica.3) Il fuoco della questione è la legittimità della scelta della stazione appaltante di prevedere un lotto unico, con la motivazione sopra riportata.La ricorrente infatti non contesta la sua esclusione, riconoscendo di non essere in grado di fornire la strumentazione Emensent, ma censura la scelta di prevedere un unico lotto, a fronte della possibilità di “scomposizione” della fornitura.Sull’art. 51 d. lgs. n. 50/2016 si sono formati i seguenti principi, avvalorati anche da quanto previsto dalla direttiva 2014/24/UE (art. 46): la suddivisione in lotti rappresenta uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, ma tale principio non costituisce un precetto inviolabile né può comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018, n.123; sez. III, 12 febbraio 2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. St., sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, sez III, 12 febbraio 2020n. 1076).La ripartizione in lotti, funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857), è espressione di una valutazione discrezionale dell'amministrazione sindacabile in sede giurisdizionale sotto l'aspetto della ragionevolezza e proporzionalità e dell'adeguatezza dell'istruttoria (ex multis, cfr. Cons. St., sez. III n., 21 marzo 2019, n. 1857; Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044;). 4) Nel caso in esame oggetto dell’appalto è la fornitura di un drone completo della strumentazione necessaria per il funzionamento (sensori, accessori softwares di gestione dati) e comprensivo di servizi accessori quali la formazione e l’assistenza per il laboratorio LADC del Dipartimento di Architettura e Studi Urbani.Nelle condizioni di acquisto è stato precisato che il sensore o equivalente deve poter garantire la possibilità di interagire con avionica per l’effettuazione del volo autonomo.La scelta di non “scorporare” le parti del drone e quindi di optare per un unico lotto trova la giustificazione in una valutazione di carattere tecnico-economico: la necessità che un unico operatore fornisca il Drone, le strumentazioni accessorie e svolga la formazione e l’assistenza nella fase di operatività.Rispetto ad uno strumento così peculiare è logica conseguenza che la formazione e l’assistenza venga svolta dallo stesso fornitore, che è il miglior conoscitore del bene offerto.La scelta del lotto unico è stata sinteticamente motivata con il riferimento alle “condizioni di acquisto”, ma trova anche ulteriori giustificazioni nelle caratteristiche tecniche riportate nella lex specialis.Seguendo l’orientamento formatosi sull’art. 51 sopra citato, il Collegio ritiene che la scelta del lotto unico sia ragionevole e risponda all’interesse degli operatori che dovranno utilizzare il Drone.Va altresì escluso che il bando sia stato “modellato” per la fornitura da parte di Easy City, dal momento che il RUP nella nota del 19.4.2022 ha precisato che Easy City non è risultata essere l’unica società avente a disposizione quanto richiesto, essendo stata indicata anche altra società come rivenditore autorizzato.5) Il ricorso va quindi respinto e i motivi aggiunti dichiarati irricevibili.Le spese di giudizio possono essere compensate, in considerazione della peculiarità dell’appalto. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso principale e dichiara irricevibili i motivi aggiunti.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFrancesco D'antonioSilvana Bini