urn:nir:tar.lombardia;sezione.2:sentenza:00000-0000226IN20220035920220716105709335.xml20220035920220716105709335.docm202200359\202200359.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\520 Ugo Di Benedetto\Sentenza00:00:00Laura Patelli20/07/2022 07:29:2920/07/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAUgo Di Benedetto, PresidenteGiovanni Zucchini, ConsigliereLaura Patelli, Primo Referendario, Estensore per l'annullamentoper quanto riguarda il ricorso introduttivo: I) del Capitolato Speciale d'appalto relativo alla gara indetta da Lereti Spa per la fornitura di kit di ricambio per la manutenzione preventiva delle Cabine Re.Mi GFR e GRMI, di proprietà o in gestione dell'Ente medesimo nelle Province di Como e Monza – Brianza (Codice CIG Y0934BECCB) e, segnatamente, l'art. 1 (in combinato disposto con l'art. 6), nella parte in cui impone la fornitura di ricambi “originali” a marchio “Pietro Fiorentini”; II) per quanto occorrer possa, la Lettera d'invito alla predetta procedura, siccome inviata via pec alla ricorrente in data 27 gennaio 2022; III) della nota prot. 707/22 del 22 febbraio 2022, a mezzo della quale Lereti Spa ha respinto la richiesta di annullamento in parte qua della lex specialis di gara formulata da Fral Srl;IV) di ogni atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, incluso il provvedimento di esclusione dalla gara di Fral Srl, qualora intervenuto, anche se allo stato ignoto;e per la conseguente riedizione della procedura di gara, a seguito della rimozione, dalla lex specialis di gara, delle impugnate disposizioni illegittime, con l'inclusione nel Capitolato Speciale d'appalto della previsione della possibilità di espletare la fornitura tramite ricambi “equivalenti”per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Fral S.r.l. il 7/4/2022: V) del provvedimento di esclusione di Fral Srl dalla gara, emanato da Lereti Spa in data 25 marzo 2022 e rubricato al prot. n. 1252/22;VI) di ogni atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, anche allo stato non conosciuto;E per la conseguente riedizione della procedura di gara, a seguito della rimozione, dalla lex specialis di gara, delle impugnate disposizioni illegittime, ovvero, dalla previsione della possibilità di espletare la fornitura tramite ricambi “equivalenti”; sul ricorso numero di registro generale 359 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Fral Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Maura Negrello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bassano Del Grappa, via Cartigliana 29; Lereti Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Danilo Tassan Mazzocco, Alfonso Polillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Acsm-Agam Spa, non costituito in giudizio; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Lereti Spa;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2022 la dott.ssa Laura Patelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. La Società Fral Srl – premesso di essere un’azienda attiva nel settore della produzione e commercializzazione di ricambi per impianti a gas pubblici e privati, adibiti ad uso civile ed industriale e di essere iscritta all’albo dei fornitori di ACSM-AGAM Spa per la fornitura di ricambi da installare sugli impianti e le reti gas gestite dal gruppo – riceveva in data 27 gennaio 2022 una lettera di invito da ACSM- AGAM Spa in relazione alla procedura ad evidenza pubblica, bandita da Lereti Spa per l’affidamento (secondo il criterio del prezzo più basso) della fornitura di kit di ricambio per la manutenzione preventiva delle Cabine Re.Mi GFR e GRMI, di proprietà o in gestione dell’Ente medesimo nelle Province di Como e Monza – Brianza (Codice CIG Y0934BECCB). 2. L’importo a base di gara per la fornitura era stabilito in euro 33.000,00.La lettera di invito (art. 9), così come il capitolato speciale (art. 1) prevedevano che “i kit devono essere originali marca Pietro Fiorentini e non sono ammessi kit compatibili”. Con chiarimenti del 27 gennaio 2022, la stazione appaltante evidenziava che “Come specificato, il vincolo è che i kit di ricambio siano esclusivamente originali e marcati Pietro Fiorentini; anche se corrispondenti, non sono ammessi kit compatibili ma esclusivamente solo originali Pietro Fiorentini. Di conseguenza, i corrispondenti non originali sono esclusi”.3. La società Fral presentava comunque la propria offerta in gara nei termini previsti, attestando l’equivalenza agli originali dei kit di ricambio offerti.Al contempo, ritenendo la previsione circa la necessaria originalità dei ricambi illegittima poiché discriminatoria, ne chiedeva l’annullamento in autotutela.Con nota prot n. 707/22 del 22 febbraio 2022, la stazione appaltante respingeva la richiesta di Fral, evidenziando che la società non aveva impugnato tempestivamente il bando ritenuto escludente. Nel merito, affermava che il principio di equivalenza non poteva essere utilmente invocato, in quanto (i) il produttore dei dispositivi ai quali i kit di ricambio erano destinati non avrebbe assicurato la permanenza della garanzia in caso di utilizzo di kit non originali e poiché (ii) soltanto i kit originali avrebbero garantito la necessaria funzionalità degli impianti.4. Assumendo l’illegittimità della legge di gara, Fral Srl ha proposto il ricorso in epigrafe, notificato e depositato il 24/02/2022, chiedendo l’annullamento del capitolato speciale, della lettera di invito e della nota con cui la stazione appaltante ha respinto la richiesta di annullamento in autotutela.Lereti Spa si è costituita in giudizio in data 28/02/2022 per resistere al ricorso.5. Con decreto presidenziale n. 259 del 25/02/2022 è stata respinta la domanda di misure cautelari monocratiche e fissata per la trattazione collegiale la camera di consiglio dell’8 marzo 2022. All’udienza predetta, la ricorrente ha poi rinunciato alla domanda cautelare.7. Successivamente, con provvedimento prot n. 1252/2022 del 25 marzo 2022, Lereti Spa comunicava a Fral l’esclusione dalla gara atteso «i) che la documentazione di gara (art. 9 della Lettera di invito e art. 1 del Capitolato speciale d’appalto) è chiara nell’identificare l’oggetto dell’appalto di fornitura di cui si discute ESCLUSIVAMENTE nei kit originali ‘Pietro Fiorentini’; ii) che, in difformità di quanto espressamente richiesto, l’offerta presentata da codesta Società – come desumibile dall’attestazione di equivalenza contenuta nella Busta Amministrativa – afferisce, per contro, a kit semplicemente “compatibili” e, quindi, a prodotti diversi da quelli specificatamente oggetto dell’appalto». Il provvedimento considerava inoltre che la richiesta di ricambi originali Fiorentini costituiva «espressione di precisi vincoli di natura tecnica, funzionali e preordinati alla corretta manutenzione degli impianti di ricezione, riduzione e misura del gas naturale (Remi) nella proprietà/disponibilità di Lereti».8. Avverso il provvedimento di esclusione, Fral ha proposto ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato in data 7/04/2022.9. L’udienza pubblica inizialmente fissata per il 4 maggio 2022 è stata poi rinviata al 5 luglio 2022, atteso il deposito dei motivi aggiunti e la necessità di rispettare i termini a difesa delle parti.In vista dell’udienza predetta, le parti hanno depositato documenti e memorie, insistendo nelle rispettive domande ed eccezioni.In particolare, la stazione appaltante ha eccepito (i) l’inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse ad agire avverso la legge di gara nel momento in cui si contesti invece la violazione del principio di equivalenza, (ii) l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse all’annullamento dell’esclusione – che comporterebbe in tesi la riammissione dell’offerta di Fral e non invece la riedizione della gara, come invece chiesto dalla ricorrente, e (iii) l’inammissibilità di entrambi i gravami per l’omessa impugnazione dell’art. 9 della Lettera di invito che prevedeva la necessità di offrire solo ricambi originali. 10. Infine, all’udienza pubblica del 5 luglio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO1. Il ricorso introduttivo è articolato in due motivi, con i quali si deduce l’illegittimità della legge di gara per (i) violazione dell’art. 68 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del principio di equivalenza, poiché le norme di gara comporterebbero una distorsione del principio concorrenziale in favore dei produttori o dei rivenditori ufficiali dei ricambi originali Fiorentini, per definizione in grado di praticare un prezzo più basso, e che (ii) sarebbe stata surretiziamente introdotta una causa di esclusione non prevista normativamente.Con i motivi aggiunti si deducono vizi di illegittimità derivata, nonché vizi propri del provvedimento di esclusione per erronea interpretazione del principio di equivalenza; in tesi, la stazione appaltante non avrebbe spiegato i motivi per cui i ricambi offerti da Fral costituirebbero un aliud pro alio.2. In via preliminare, devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità formulate dalla difesa della stazione appaltante, che sono infondate.2.1. È infatti evidente che l’impugnativa nel suo complesso mira alla riedizione della gara attraverso l’annullamento della lex specialis e del provvedimento di esclusione che ne costituisce applicazione, per cui non si vede ove il difetto di interesse sarebbe radicato, avendo anzi l’operatore economico impugnato diligentemente sia la legge di gara sia il provvedimento di esclusione.Inoltre, il fatto che nell’epigrafe del ricorso manchi uno specifico riferimento all’art. 9 della lettera di invito, ma si chieda semplicemente l’annullamento della «lettera di invito in quanto occorrer possa» non inficia l’ammissibilità dell’impugnativa – ritualmente proposta nel termine di 30 giorni dalla piena conoscenza – poiché si evince chiaramente dalla lettura ed esame del ricorso, delle censure formulate e dei motivi aggiunti che è qui in contestazione la legge di gara (costituita da lettera di invito unitamente al capitolato speciale) specificamente nella parte in cui essa prevede la fornitura di ricambi originali.2.2. Sempre in via preliminare, deve precisarsi che l’azione rivolta immediatamente – e tempestivamente – avverso la legge di gara è ammissibile in ragione della natura immediatamente escludente rivestita dall’obbligo di fornire esclusivamente ricambi di marca Fiorentini.Ricorda il Collegio che, alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 4 (che ha richiamato propri precedenti in termini: 29 gennaio 2003, n. 1 e 17 aprile 2011, n. 4), «le clausole non escludenti del bando […][vanno] impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell'Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell'incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo».L’elaborazione giurisprudenziale sul tema ha più volte chiarito che la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnarne l'esito (essendo titolare di una posizione differenziata) e che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione. Le eccezioni, che impongono l’onere di immediata impugnazione, possono essere ricondotte alle ipotesi in cui (i) si contesti in radice l'indizione della gara, (ii) si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto affidamento in via diretta del contratto, (iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732).Devono, in altre parole, essere immediatamente impugnate le sole clausole immediatamente escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta.Proprio in applicazione dei suesposti principi, deve giudicarsi ammissibile l’impugnazione immediata della lettera di invito e del capitolato speciale per la fornitura dei ricambi in esame, poiché contengono la previsione espressa e inequivoca che i prodotti dovevano essere esclusivamente originali di marca Fiorentini e che sarebbero state escluse le offerte di ricambi equivalenti o compatibili.3. Venendo ora al merito dei gravami, il ricorso introduttivo è fondato quanto al primo motivo, con assorbimento delle ulteriori censure e dei motivi aggiunti, essendo il provvedimento di esclusione illegittimo per invalidità derivata.Secondo la tesi della ricorrente, la previsione della legge di gara di poter fornire solo ricambi originali di marca Fiorentini comporterebbe un effetto illegittimamente e indebitamente restrittivo della concorrenza, considerato che l’art. 6 del capitolato speciale d’appalto dispone l’aggiudicazione in favore dell’offerta «migliore presentata» (sotto il profilo economico) «a parità di specifiche tecniche»; infatti, i produttori e rivenditori ufficiali dei ricambi originali sarebbero naturalmente in grado di praticare un prezzo più basso. Inoltre, la disposizione l’art. 68 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone la vigenza del principio eurounitario di equivalenza, alla stregua del quale dovrebbe essere concesso a ciascun partecipante di offrire soluzioni che si ritiene ottemperino in maniera equivalente ai requisiti delle specifiche tecniche previamente individuati dalla stazione appaltante. La censura è fondata.L’art. 68, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 prevede che «Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza». Il comma 6 dispone poi che non si possa far riferimento a marchi «salvo che [le specifiche tecniche che ne fanno menzione] siano giustificate dall'oggetto dell'appalto» e che «In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione “o equivalente”».Nel caso di specie, la stazione appaltante sia nella lettera di invito sia nel capitolato speciale ha espressamente escluso – anche a mezzo dei chiarimenti successivi conformi alla legge di gara – la possibilità di fornire ricambi diversi da quelli originali, senza indicarne alcuna apprezzabile ragione tecnica e, in definitiva, favorendo i produttori dei ricambi Fiorentini o i rivenditori ufficiali.Anche quando la stazione appaltante è stata successivamente invitata ad annullare la procedura in autotutela, così come nel provvedimento di esclusione, la spiegazione della scelta dell’amministrazione è stata giustificata non da ragioni obiettive e insuperabili di funzionalità degli impianti – mai nemmeno descritte e specificate –, bensì con riferimento a vincoli contrattuali tra la stazione appaltante e il produttore degli impianti (vale a dire la decadenza dalla garanzia), che nulla possono e devono influire sulla predisposizione della legge di gara dei ricambi in senso limitativo della concorrenza.La richiesta di ricambi originali, sotto questo punto di vista, è pertanto illogica e si presenta come arbitrariamente volta a restringere la concorrenza, con la conseguenza della sua illegittimità e necessità di ripetere la procedura di gara.L’ipotesi poi che l’impiego di parti di ricambio non originali non garantirebbe la corretta funzionalità dell’impianto si risolve in una mera petizione di principio, non supportata da alcuna prova in tal senso, che peraltro avrebbe dovuto essere precisa e rigorosa, atteso che la regola generale – di derivazione eurounitaria – è quella dell’apertura del mercato alla concorrenza e, dunque, ai prodotti equivalenti per funzionalità a quelli di un determinato marchio.In questi termini, la scelta della stazione appaltante di escludere a priori e in assoluto i ricambi non originali non può dirsi adeguatamente motivata, tenuto conto del vigente quadro normativo, e dà luogo a un'ingiustificata restrizione della concorrenza.Per altro verso, la scelta è contraria al regime dell'evidenza pubblica, nella parte in cui esplicita le ragioni contrattuali alla base della scelta di restringere la gara ai ricambi originali; per tale via, infatti, l’individuazione delle specifiche tecniche si è realizzata non attraverso criteri oggettivi, legati agli standard qualitativi dei prodotti e dei servizi, ma attraverso un criterio soggettivo, legato all’affiliazione ad una data rete commerciale.4. Alla luce di quanto sopra, la procedura di gara in esame è viziata e deve essere annullata, con conseguente annullamento per invalidità derivata del provvedimento di esclusione e obbligo della stazione appaltante di riesercizio del potere tenendo in considerazione i limiti imposti dalla normativa euro-unitaria e dall’accoglimento del presente gravame.5. In considerazione della peculiarità della fattispecie e della relativa novità della questione, le spese di giudizio devono essere compensate tra le parti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto:- annulla la lettera di invito e il capitolato speciale indicati in epigrafe, nonché la nota prot. 707/22 del 22 febbraio 2022 e il provvedimento di esclusione di Fral Srl del 25 marzo 2022.Compensa tra le parti le spese di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott. C.m. Lo GiudiceLaura Patelli