urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20210120520230225101431981.xml20210120520230225101431981.docm202101205\202101205.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\522 Antonio Vinciguerra\Sentenza00:00:00Fabrizio Fornataro26/02/2023 20:01:4627/02/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAntonio Vinciguerra, PresidenteFabrizio Fornataro, Consigliere, EstensoreRosanna Perilli, Primo Referendario per l’annullamento1) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: - della Delibera del Consiglio Comunale di Bollate n. 26/2021 con periodo di pubblicazione all’albo pretorio on line del Comune decorrente dal 19 maggio 2021 fino al 31 dicembre 2026 e degli allegati: A) Relazione GAIA Servizi e Piano Economico Finanziario, B) Relazione Tecnica di cui all’art. 34, comma 20, della legge 221/2020 e C) Schema di contratto, facenti parte integrante della stessa, con la quale il Comune di Bollate ha affidato in via diretta alla Gaia Servizi Srl il contratto per la manutenzione e gestione in house providing del Centro Sportivo di Via Dante;di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente ed in particolare, per quanto occorrer possa,- della Delibera del Consiglio Comunale n. 27/2021 con periodo di pubblicazione all’albo pretorio comunale dal 19 maggio 2021 fino al 31 dicembre 2026, nella parte in cui ha confermato l’efficacia e la validità della summenzionata Delibera del Consiglio 26/2021 con cui è stato affidato alla Gaia Servizi Srl il contratto per la manutenzione e gestione in house providing del Centro Sportivo di Via Dante con facoltà di riassegnarlo alla neocostituita SSD Gaia Sport, nonché della determinazione del Responsabile del Settore Servizi Culturali e scolastici del Comune di Bollate n. 429/2021, pubblicata in data 25 maggio 2021, con la quale sono stati impegnati gli importi previsti a titolo di contributo a carico del Comune ed in favore della Gaia Servizi per sostenere la gestione del contratto assegnato a quest’ultima con la summenzionata Delibera del C.C. e delle successive Determinazioni nn. 526 del 21 giugno 2021 e 528 del 28 giugno 2021 con le quali sono stati erogati a Gaia Servizi Srl i contributi pubblici impegnati con la Determina 429/2021;e per la conseguentedeclaratoria di inefficacia del contratto di servizio stipulato tra il Comune di Bollate e Gaia Servizi Srlnonché per l’annullamentodell’affidamento, da parte di Gaia Servizi Srl alla SSD Gaia Sport a r.l., del servizio in house providing della gestione del Centro Sportivo Comunale di Via Dantee per la conseguentedeclaratoria di inefficacia del contratto di gestione del Centro Sportivo Comunale di Via Dante, eventualmente stipulato tra Gaia Servizi Srl e SSD Gaia Sport a r.l.;2) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Società Sportiva Dilettantistica Sport Nuoto e Fitness A Responsabilità Limitata il 23/5/2022: - della Determinazione del Responsabile Settore Servizi Culturali e Scolastici del Comun di Bollate n. 476 del 10 maggio 2022 con la quale è stata affidata in via diretta alla SSD GAIA SPORT a R.L. la gestione delle attività all’interno del Centro Sportivo di proprietà del Comune di Bollata, nonché del “Report della Procedura” allegato alla suddetta delibera;di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente ed in particolare, per quanto occorrer possa,- della Determinazione del Responsabile del Settore Servizi Culturali e Scolastici del Comune di Bollate n. 482 dell’11 maggio 2022 con la quale è stato costituito dal Comune un fondo cassa da erogare a Gaia Sport SSD e R.L. quale agente contabile esterno all’ente per la riscossione degli incassi relativi alla gestione del centro sportivo;- della Delibera della Giunta Comunale di Bollate n. 54/2022, richiamata nella determina 482/2022, pubblicata sull’albo pretorio di Bollate in data 12 aprile 2022 con il seguente generico oggetto “Individuazione e aggiornamento agenti contabili per l’anno 2022” (testo dell’atto non disponibile), con la quale è stata affidata alla SSD Gaia Sport a r.l. la funzione di concessionario per la riscossione degli incassi relativi alla gestione del centro sportivo di proprietà del Comune di Bollate;3) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Società Sportiva Dilettantistica Sport Nuoto e Fitness A Responsabilità Limitata il 9/9/2022: per l’annullamentodella Determinazione del Responsabile Settore Servizi Culturali e Scolastici del Comune di Bollate del 13 giugno del 2022, n. 610, pubblicata nell’albo pretorio dell’Ente il 14 giugno 2022, avente ad oggetto il raggiungimento dell’efficacia dell’aggiudicazione dell’affidamento del servizio di organizzazione e gestione del camp sportivo estivo, delle attività natatorie e del lido estivo presso il Centro Sportivo di Via Dante alla SSD Gaia Sport a r.l.;4) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Società Sportiva Dilettantistica Sport Nuoto e Fitness A Responsabilità Limitata il 7/11/2022: - dei provvedimenti di assegnazione del contratto d’appalto per la fornitura del servizio di gestione del centro sportivo di proprietà del Comune di Bollate alla SSD GAIA SPORT S.r.l. sul ricorso numero di registro generale 1205 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da Società Sportiva Dilettantistica Sport Nuoto e Fitness A Responsabilità Limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Salomoni, Andrea Santoro, Lorenzo Bolognini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Santoro in Milano, via Caradosso 8; Comune di Bollate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maurizio Piero Zoppolato in Milano, via Dante, 16; Gaia Servizi S.r.l., Società Sportiva Dilettantistica Gaia Sport A Responsabilità Limitata, non costituiti in giudizio; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bollate;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOPreliminarmente il Tribunale evidenzia che la sentenza viene redatta ai sensi dell’art. 74 cpa, atteso che, nel corso della discussione in pubblica udienza, il difensore della parte ricorrente, preso atto della cessazione dell’efficacia dell’ultimo degli affidamenti contestati, ha dichiarato il venir meno dell’interesse alla decisione di merito delle impugnazioni proposte, insistendo per la condanna dell’amministrazione al pagamento delle spese della lite, in ragione della ritenuta soccombenza virtuale.L’inequivoca dichiarazione del difensore della parte ricorrente conduce all’improcedibilità delle impugnazioni proposte per sopravvenuta carenza di interesse.Ai fini della distribuzione delle spese di lite, il Tribunale ritiene di svolgere alcune sintetiche considerazioni.In particolare:- l’affidamento in house in favore di Gaia Servizi srl non risulta coerente con lo Statuto societario di quest’ultima e con le attività in concreto svolte;- l’art. 4 dello Statuto prevede che la società ha ad oggetto la “gestione di servizi pubblici locali ed attività complementari strumentali all’ente o agli enti partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni attraverso la gestione” di una serie di servizi puntualmente individuati, che non comprendono la gestione di centri sportivi;- a tal fine non basta il riferimento ai “servizi pubblici locali”, trattandosi di una locuzione generica inidonea a ricomprendere, in mancanza di altre precisazioni, anche il servizio di cui si tratta; - la norma statutaria si riferisce ai servizi pubblici locali per poi declinarli in specifiche attività e servizi, tra i quali non compare quello in contestazione;- il dato è confermato dalla relazione predisposta dall’amministrazione, ai sensi dell’art. 34, comma 20, del d.l. 179/2012, ove si riferisce che Gaia Servizi si riservava la possibilità di costituire una SSD, di cui avrebbe assunto l’integrale proprietà, cui affidare la gestione dei servizi relativi all’utilizzo del centro sportivo;- in un successivo passaggio, la relazione ribadisce la possibilità di costituire la società indicata, in forma di SSD e “dunque certamente coerente quanto a finalità e organizzazione con le attività da svolgere”;- non è condivisibile la tesi difensiva secondo cui i servizi in questione sarebbero comunque riconducibili alla categoria dei servizi sociali, trattandosi di servizi di diversa natura; - ne deriva che l’affidamento in house è stato disposto in favore di una società, Gaia Servizi, costituita per lo svolgimento di servizi diversi da quello affidatole, con conseguente illegittimità dell’affidamento stesso;- i vizi rilevati travolgono in via derivata anche l’affidamento effettuato da Gaia Servizi a SSD Gaia Sport a r.l.;- quanto all’ultimo affidamento contestato, quello disposto in via diretta dall’amministrazione in favore di SSD Gaia Sport a r.l., merita condivisione la dedotta violazione del principio di rotazione;- si tratta di un affidamento cd. sottosoglia che non si pone all’esito di una procedura aperta al mercato, sicché in relazione ad esso trova applicazione il principio di rotazione ai sensi dell’art. 36 del d.l.vo 2016 n. 50;- vale ribadire che il principio di rotazione - che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 05/04/2022, n. 2525), avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2019 n. 435);- il principio ha una chiara valenza sostanziale perché è diretto ad evitare la creazione dì rendite di posizione ovvero evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga-la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti (cfr. T.A.R. Campania, sez. IV, 31/05/2018, n. 3627)- non solo, il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, si applica nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi (cfr. T.A.R. Calabria – Catanzaro, sez. I, 11/03/2021, n. 531 che richiama anche la line guida Anac n. 4);- nel caso di specie non rileva la circostanza che il precedente affidamento a Gaia Sport sia stato effettuato da Gaia Servizi e non dal Comune, atteso che si tratta di due società in house riferibili allo stesso ente locale;- parimenti, la circostanza che l’ultimo affidamento copra una parte del precedente servizio non esclude l’applicabilità del principio di rotazione, atteso che, in parte qua, è sempre lo stesso servizio ad essere affidato a Gaia Sport in modo diretto e senza alcuna specifica motivazione che rifletta il paradigma giurisprudenziale richiamato;- va, pertanto, ribadita l’illegittimità anche dell’ultimo affidamento contestato.In definitiva, le impugnazioni proposte sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, mentre le spese di lite devono essere poste a carico dell’amministrazione resistente in ragione della sua soccombenza virtuale, secondo gli importi indicati in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)definitivamente pronunciando:1) dichiara improcedibili il ricorso principale e i successivi ricorsi per motivi aggiunti indicati in epigrafe;2) condanna il Comune di Bollate al pagamento delle spese della lite, liquidandole in euro 6.000,00 (seimila), oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOVeronica LampadiFabrizio Fornataro