urn:nir:tar.lombardia;sezione.4:sentenza:00000-0000220IN20210118820211120211136920.xml20210118820211120211136920.docm202101188\202101188.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\44 Gabriele Nunziata\Sentenzagabriele nunziata29/11/2021 07:13:26Giovanni Zucchini28/11/2021 15:11:4730/11/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteSENTENZAGabriele Nunziata, PresidenteGiovanni Zucchini, Consigliere, EstensoreKatiuscia Papi, Referendario per l'annullamento, previa sospensione- del provvedimento del RUP – allo stato non ancora conosciuto - con cui è stata decisa l'esclusione dalla procedura di gara indetta dal Comune di Voghera per l'affidamento biennale (2021 – 2023) dei servizi cimiteriali, pulizia, tenuta del verde e manutenzione ordinaria da eseguirsi nel Cimitero poiché “in quanto la documentazione prodotta non è conforme alle prescrizioni del Disciplinare di gara”;- della comunicazione del 24 giugno 2021 Sintel con cui è stata comunicata alla Cooperativa Barbara B s.c.s. l'esclusione dalla procedura di gara indetta dal Comune di Voghera per l'affidamento biennale (2021 – 2023) dei servizi cimiteriali, pulizia, tenuta del verde e manutenzione ordinaria da eseguirsi nel Cimitero poiché “in quanto la documentazione prodotta non è conforme alle prescrizioni del Disciplinare di gara”;- di tutti i verbali delle operazioni di gara, con particolare riferimento a quelli nei quali si conferma l'esclusione dalla gara della Cooperativa, nella parte in cui escludono la concorrente dalla procedura di evidenza pubblica, allo stato non ancora conosciuti dalla scrivente e che aggiudicano alla EUREKA SRL il servizio;- della comunicazione Sintel 12 luglio 2021 con la quale si anticipa l'aggiudicazione ad Eureka del servizio;- per quanto occorrer possa, in parte qua, del bando, del disciplinare di gara e del capitolato di gara;- di tutti gli atti antecedenti, preparatori, presupposti, consequenziali e comunque connessi nonché per la declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia del contratto qualora medio tempore stipulato e per la condanna dell'Amministrazione comunale a disporre la riammissione della Cooperativa Barbara B s.c.s., ovvero per la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario. sul ricorso numero di registro generale 1188 del 2021 proposto dalla Cooperativa Sociale “Barbara B” S.C.S. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Alfero e Alice Merletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Voghera in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso il suo studio in Milano, via Larga, 23; Eureka S.r.l., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Voghera;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2021 il dott. Giovanni Zucchini e trattenuta la causa in decisione come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOIl Comune di Voghera (PV) indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per l’affidamento con durata biennale del servizio di esecuzione delle operazioni cimiteriali presso il Cimitero Maggiore e quelli delle frazioni.L’appalto non era suddiviso in lotti e il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.La società cooperativa sociale “Barbara B” (di seguito, anche solo “cooperativa”) presentava domanda di partecipazione ma era esclusa dalla procedura per l’asserita mancanza di un requisito di idoneità previsto a pena di esclusione dall’art. 7.1 del Disciplinare, vale a dire l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per la categoria n. 8.Contro il provvedimento di esclusione ed altri atti della procedura fra cui la lex specialis era proposto il ricorso in epigrafe, con domanda di sospensiva.Si costituiva in giudizio il Comune intimato, concludendo per l’irricevibilità per tardività e in ogni caso per l’infondatezza nel merito del gravame.In esito all’udienza in camera di consiglio del 29 luglio 2021 l’istanza cautelare era respinta con ordinanza della Sezione n. 809/2021 per insussistenza del periculum in mora.Alla successiva udienza pubblica del 18 novembre 2021 la causa era trattenuta in decisione.DIRITTO1. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività della sua notificazione, sollevata dal Comune nelle proprie difese.L’eccezione appare infondata per le ragioni che seguono.1.1 L’Amministrazione ha escluso la cooperativa (cfr. il doc. 1 della ricorrente) per l’asserita mancanza, in capo a quest’ultima, del requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dall’art. 7.1 lettera “b” del Disciplinare di gara, vale a dire l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’art. 212 del D.Lgs. n. 152/2006 e agli artt. 7 e 8 del DM 120/2014 per la categoria n. 8 (cfr. per il Disciplinare il doc. 3 della ricorrente, pagine 5 e 6 di 39).Si tratta, secondo la difesa resistente, di un requisito previsto espressamente a pena di esclusione dalla legge di gara sicché la ricorrente – che non è iscritta all’Albo di cui sopra – avrebbe dovuto contestare immediatamente il requisito attraverso la tempestiva impugnazione della lex specialis nel termine perentorio di trenta giorni dalla pubblicazione di quest’ultima, stante la previsione dell’art. 120 del c.p.a.1.2 Sul punto deve dapprima rilevarsi che, per pacifica giurisprudenza (si veda da ultimo la sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 4/2018), l’onere di immediata impugnazione del bando o comunque degli atti di indizione della gara sussiste soltanto per le clausole immediatamente escludenti, vale a dire quelle che impediscono oggettivamente la partecipazione o comunque la formulazione di un’offerta adeguata (cfr. anche Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza n. 258/2016).Orbene, se nel caso di specie è chiara la previsione a pena di esclusione del requisito di cui è causa, parimenti la legge di gara non vietava in alcun modo al concorrente di utilizzare, per la prova del requisito, l’istituto del c.d. subappalto necessario o qualificatorio, come fatto invece dalla cooperativa ricorrente.Infatti l’art. 7.1 succitato, nell’imporre l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, vietava esclusivamente la spendita del requisito attraverso l’avvalimento, stante l’espresso divieto in tal senso di cui all’art. 89 comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”), ma nulla era detto in ordine all’eventuale divieto di subappalto, neppure nell’articolo del Disciplinare dedicato proprio al subappalto stesso (cfr. ancora il doc. 3 della ricorrente, art. 9, pagine 10 e 11).Neanche nei chiarimenti offerti ai concorrenti la stazione appaltante espressamente escludeva il ricorso al subappalto per la prova/possesso del requisito.Nei chiarimenti, infatti, il Comune ribadiva la necessità del possesso del requisito in capo a tutte le imprese partecipanti in caso di associazioni temporanee di imprese anche di tipo verticale, oltre al divieto di avvalimento (cfr. il doc. 8 del resistente, pagine da 62 a 64).Nessun cenno era però contenuto con riguardo al subappalto necessario; anzi, a fronte dell’esplicita domanda della cooperativa esponente circa l’applicabilità del “subappalto qualificante” (cfr. ancora il citato doc. 8, pag. 61), l’Amministrazione non forniva alcuna risposta espressa e restava inerte, come del resto ammesso dalla difesa del resistente a pag. 12 della propria memoria del 26.7.2021 (“La circostanza dedotta risponde al vero…”).Ciò premesso, di fronte alla suindicata formulazione della legge di gara ed al silenzio serbato dal Comune sullo specifico quesito posto dalla cooperativa, non si configurava in capo a quest’ultima alcun onere di immediata impugnazione della lex specialis, giacché nessuna norma della medesima ostava alla formulazione dell’offerta così come effettuata dall’esponente.Si conferma, in definitiva, il rigetto dell’eccezione di irricevibilità del gravame.1.3 Nel punto 5 della memoria depositata il 29.10.2021 la parte resistente chiede al Collegio di voler disporre l’integrazione del contraddittorio ma tale istanza non appare fondata.Infatti, nella procedura di gara di cui è causa, come ammesso dalla difesa del Comune al punto 1 della medesima memoria, non è intervenuta alcuna aggiudicazione definitiva ma soltanto una mera proposta di aggiudicazione a favore della società Eureka Srl, alla quale peraltro il presente gravame è stato notificato.Non si ravvisa quindi alcuna necessità di integrazione del contraddittorio.2. Respinte le questioni preliminari, occorre affrontare il merito della controversia.2.1 Nel primo ed articolato motivo di ricorso l’esponente lamenta la violazione di una pluralità di norme dei codice (articoli 45, 83 e 89) oltre che della legge di gara e dei principi sulla disciplina dei contratti pubblici, per non avere l’Amministrazione ritenuto corretta la condotta della cooperativa, che in relazione al requisito di cui è causa si è avvalsa dell’istituto del c.d. subappalto necessario.Infatti, nella propria domanda di partecipazione la società istante dichiarava che avrebbe subappaltato le prestazioni di “RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI” (cfr. il doc. 7 della ricorrente, pag. 4, punto 13).A detta della resistente, tuttavia, il requisito di cui è causa doveva necessariamente essere posseduto dalla cooperativa in proprio, senza alcuna possibilità di ricorso al subappalto.La tesi del Comune, per quanto ben argomentata, non convince il Collegio.La figura del c.d. subappalto necessario o qualificante – che consente ai concorrenti privi di taluni requisiti di partecipare in ogni modo alle procedure – persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici e della massima partecipazione alle gare, nell’interesse non solo degli operatori economici ma anche delle stazioni appaltanti.L’istituto trova oggi la sua disciplina nell’art. 12 del DL n. 47/2014 convertito con legge n. 80/2014, il quale ai commi 1 e 2 – tuttora in vigore – consente all’affidatario di lavori pubblici privo della qualificazione in particolari categorie di opere di subappaltare i lavori ad imprese in possesso invece delle suddette qualificazioni.In vigenza dell’abrogato codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) la figura del subappalto necessario ha trovato una compiuta ricostruzione nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015.La normativa legislativa suindicata riguarda i soli appalti di lavori, ma la giurisprudenza ne consente l’estensione anche agli appalti di servizi (cfr. fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3504/2020: «Va premesso che non è in contestazione, nel presente giudizio, l’ammissibilità, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’istituto dell’appalto c.d. necessario o qualificatorio, la cui disciplina, nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, è stata ricostruita dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 2 novembre 2015, n. 9. La validità del ricorso all’istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio anche nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici, ed anche nel settore dei servizi, è stata peraltro affermata in diverse pronunce del giudice amministrativo…»).Esso si applica, inoltre, anche quando non sia espressamente previsto dalla lex specialis (cfr. TAR Calabria, Sezione di Reggio Calabria, sentenza n. 878/2021).Nel caso di specie, come già sopra evidenziato al punto 1.2 della presente narrativa, la legge di gara non detta specifiche norme sul subappalto necessario, anzi all’art. 9 del Disciplinare di gara è indicato espressamente che: “… il subappaltatore deve possedere l’iscrizione in corso di validità, all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali…”, il che indurrebbe semmai a ritenere legittimo il ricorso al subappalto qualificante nella gara di cui è causa (cfr. il doc. 3 della ricorrente, pag. 11 di 39).2.1.1 Quanto alla circostanza secondo cui l’oggetto del presente appalto sarebbe unitario e non sarebbe possibile scorporare le prestazioni di raccolta e trasporto dei rifiuti da quelle relative agli altri servizi cimiteriali, valgano le seguenti considerazioni.L’appalto di cui è causa ha carattere di appalto di servizi (cfr. il bando di gara, doc. 2 della ricorrente) per cui non è ovviamente possibile distinguere le categorie di opere generali e di opere specializzate, come avviene invece negli appalti di lavori caratterizzati dalla qualificazione delle imprese partecipanti mediante SOA (cfr. l’art. 84 del codice).Nella presente gara, però, il capitolato speciale d’appalto (CSA) all’art. 2 elenca in maniera estremamente minuziosa una dettagliata serie di attività tutte rientranti nella nozione di “operazioni cimiteriali”, fra cui anche quelle relative alla raccolta ed al trasporto dei rifiuti (cfr. il doc. 4 della ricorrente, pagine 1 e 2).Ciò premesso, l’asserita unitarietà dell’oggetto del contratto non esclude che per talune delle prestazioni comprese nello stesso l’impresa partecipante possa qualificarsi attraverso il subappalto necessario, attesa anche la sopra ricordata portate generale di tale istituto e la sua finalità di promozione della concorrenza.Sul punto sia consentito, da ultimo, il richiamo alla recente sentenza del TAR Piemonte, Sezione I, n. 9/2021, resa in una fattispecie analoga a quella di cui è causa, nella quale si legge: «Ritenuto, quanto al primo e più corposo ordine di censure: che il paragrafo 7.1. del disciplinare di gara richiedeva, quale requisito di qualificazione a pena d’esclusione, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, nella categoria 1 – sottocategoria D1 e D4; che nessuna delle imprese riunite nell’a.t.i. aggiudicataria possedeva l’iscrizione nella categoria richiesta dalla lex specialis di gara; che, tuttavia, le imprese aggiudicatarie avevano ritualmente reso, già in sede di offerta (si veda la sez. D del DGUE – doc. 3 della difesa del Comune), la dichiarazione di voler subappaltare le prestazioni di “raccolta e trasporto materiali non vegetali”, così integrando la qualificazione necessaria; che il ricorso al subappalto necessario non era vietato dal disciplinare di gara; che l’integrazione della qualificazione, mediante il subappalto, è ammessa anche negli appalti di servizi (Cons. Stato, sez. V, n. 3504 del 2020; Id., sez. V, n. 3727 del 2019);…».2.1.2 Si conferma, in conclusione, la fondatezza del motivo suesposto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione ivi impugnato e con obbligo per la stazione appaltante di determinarsi sull’ammissione in gara della ricorrente, nel rispetto della presente sentenza.2.2 L’accoglimento del gravame, per le ragioni sopra indicate, consente di reputare assorbito il motivo n. 2 sulla presunta illegittimità dell’esclusione per la mancata risposta della stazione appaltante alla richiesta di chiarimenti formulata dalla cooperativa.Parimenti resta assorbito il motivo n. 3, proposto contro l’eventuale provvedimento di aggiudicazione, considerato che nel caso di specie nessuna aggiudicazione è intervenuta, come già sopra evidenziato.La stessa sorte vale per il motivo n. 4, rivolto contro la legge di gara e proposto peraltro in via di mero subordine.Deve reputarsi superata anche l’istanza istruttoria ex art. 116 del c.p.a., considerata la fondatezza del primo mezzo di gravame e della connessa pretesa della ricorrente di riammissione alla gara.3. Le spese di lite possono essere interamente compensate, attese la peculiarità e la complessità delle questioni dedotte, salvo l’onere del contributo unificato da porre a carico del Comune soccombente ai sensi di legge (art. 13 comma 6bis1 del DPR n. 115/2002). P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.Spese compensate, salvo l’onere del contributo unificato ai sensi di legge (DPR n. 115/2002).Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOPaladino GiadaGiovanni Zucchini