urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20200208020211117184719849.xml20200208020211117184719849.docm202002080\202002080.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\13 Domenico Giordano\Sentenza00:00:00Mauro Gatti25/11/2021 07:09:1206/12/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZADomenico Giordano, PresidenteMauro Gatti, Consigliere, EstensoreFabrizio Fornataro, Consigliere per l'annullamento- della nota di ARIA S.p.A. Prot. n. IA.2020.0050620 del 09.10.2020, recante comunicazione di aggiudicazione ai sensi dell'art. 76, comma 5, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016;- della determinazione n. 742 del 09.10.2020, a firma del Delegato Direttore Generale per i beni e servizi di ARIA S.p.A- della nota di ARIA S.p.A. Prot. IA.2020.0050055 del 07.10.2020, recante la proposta di aggiudicazione per la procedura: “ARIA_2020_251 Gara per l'affidamento dei servizi di manutenzione radiogeni controllo accessi RL”;- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non noto, ivi compresi i verbali di gara in particolare nella parte in cui non hanno disposto l'esclusione della controinteressata, o in subordine di tutti gli atti di gara e in particolare della determinazione del Delegato Direttore Generale per i beni e servizi di ARIA S.p.A. n. 553 del 21.08.2020 di indizione della gara, della proposta del R.U.P. di indizione della procedura, del Bando, del Disciplinare, del Capitolato tecnico, della modulistica complementare, dello Schema di Contratto, e di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non noto, ivi compresi i verbali di gara e gli atti e i provvedimenti impugnati in via principale;nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore concluso tra la Regione Lombardia e la Microcontrol Electronic s.r.l., e per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento dei danni in forma specifica, disponendo l'aggiudicazione della gara a favore della Gilardoni S.p.A. con eventuale subentro della stessa nel contratto stipulato o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, e salvo in ogni caso il diritto della Gilardoni S.p.A. al risarcimento del danno per equivalente ove il subentro nell'esecuzione dell'appalto non comporti l'integrale ristoro del pregiudizio subito;atti impugnati con il ricorso principale, nonchédella nota ARIA S.p.A. Prot. IA.2021.0005532 del 27.01.2021, avente ad oggetto «Verifica delle capacità tecniche procedurali di Microcontrol Electronic Srl a seguito della ordinanza TAR Milano relativa al ricorso n. 02080/2020 relativo alla procedura ARIA_2020_251 per l'affidamento dei servizi di manutenzione radiogeni controllo accessi RL – Esito positivo e stipula del contratto»;del verbale ARIA S.p.A. del 22.01.2021, avente ad oggetto «Verbale di verifica delle capacità tecniche procedurali di Microcontrol Electronic Srl a seguito della ordinanza TAR Milano relativa al ricorso n. 02080/2020 relativo alla procedura ARIA_2020_251 per l'affidamento dei servizi di manutenzione radiogeni controllo accessi RL»;della nota ARIA S.p.A. Prot. IA.2021.0003544 del 18.01.2021, avente ad oggetto «Convocazione di verifica delle vostre capacità a seguito della Sentenza TAR Milano relativa al ricorso n. 02080/2020 relativo alla procedura ARIA_2020_251 per l'affidamento dei servizi di manutenzione radiogeni controllo accessi RL», e di ogni altro atto, provvedimento o documento allegato, presupposto, conseguente o comunque connesso, ancorché ignoto;nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato in data 22.02.2021 tra Regione Lombardia e Microcontrol Electronic S.r.l., e per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento dei danni in forma specifica, disponendo l'aggiudicazione della gara a favore della Gilardoni S.p.A. e il subentro della stessa nel contratto stipulato o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, e salvo in ogni caso il diritto della Gilardoni S.p.A. al risarcimento del danno per equivalente ove il subentro nell'esecuzione dell'appalto non comporti l'integrale ristoro del pregiudizio subito.atti impugnati con i motivi aggiunti presentati il 14/6/2021. sul ricorso numero di registro generale 2080 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Gilardoni S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Mascetti e Filippo Nicolo' Boscarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, Piazzale Luigi Cadorna n. 2; Aria S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras, Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Microcontrol Electronic S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Rocco Mangia e Stefano Quadrio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Regione Lombardia; non costituita in giudizio; Visti il ricorso, i motivi aggiunti, ed i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria e di Microcontrol Electronic;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2021 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon avviso inviato alla GUUE il 21.8.2020 Aria ha indetto una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi di manutenzione degli apparecchi radiogeni per il controllo degli accessi per Regione Lombardia, con il metodo del prezzo più basso, in cui la ricorrente si è classificata al secondo posto, e la controinteressata al primo.Con ordinanza n. 1513/2021, il Tribunale ha respinto la domanda cautelare, richiedendo tuttavia alla stazione appaltante di effettuare dei controlli, “precedentemente alla firma del contratto, aventi ad oggetto la veridicità delle dichiarazioni della controinteressata, ed in particolare, l’effettiva possibilità di eseguire il servizio a regola d’arte, anche a mezzo di ricambi equivalenti che assicurino la sicurezza e la funzionalità dei radiogeni, nonché mediante interventi sul software installato”.Con istanza del 11.12.2020, la ricorrente ha segnalato alla stazione appaltante ulteriori criticità nell’offerta della controinteressata, che tuttavia, con il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, ne ha accertato il possesso delle capacità tecniche.In data 24.2.2021, è stato firmato il contratto di appalto, e Regione Lombardia ha depositato in giudizio i Certificati di Regolare Esecuzione delle prestazioni eseguite.Con ordinanza n. 1642/21 il Tribunale ha respinto un’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente.All’udienza pubblica del 17.11.2021 la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTOI.1) Con il primo motivo, l’istante sostiene che l’aggiudicataria non sia in grado di svolgere il servizio affidatole, non avendo la disponibilità dei ricambi originali, né delle chiavi software, non potendo pertanto procedere “a riparare o sostituire, a sua scelta, tutti i pezzi difettosi, compresa l’eventuale fornitura di parti o elementi la cui natura o il cui principio tecnico siano caratterizzati da consumo o usura”.Poiché gli impianti radiologici, così come le parti di ricambio, sono prodotti in esclusiva dalla società Gilardoni, che detiene anche la proprietà dei programmi software, il servizio potrà essere eseguito soltanto da operatori economici che ne abbiano la legittima disponibilità, nel cui ambito, non rientrerebbe la controinteressata, non avendo a tal fine concluso alcun accordo con la società ricorrente.I.2) Il Collegio dà atto che, in adempimento a quanto richiesto dal Tribunale nell’ordinanza n. 1513/21 cit., il Rup ha effettuato una verifica avente ad oggetto l’effettiva possibilità di eseguire, da parte della controinteressata, il servizio a regola d'arte, anche a mezzo di ricambi equivalenti, che assicurino la sicurezza e la funzionalità dei radiogeni, nonché mediante interventi sul software installato.In particolare, è stato richiesto di effettuare un intervento di ripristino su un radiogeno non funzionante, da cui è emersa la disponibilità di pezzi di ricambio, e la capacità di intervenire sulla componentistica software con utenze dedicate a livello di manutentori che consentono l'accesso al sistema di programmazione, da parte dell’aggiudicataria.Le verifiche esperite hanno inoltre documentato la disponibilità di due sistemi radiogeni Gilardoni, su cui abitualmente effettuano verifiche di funzionamento nel caso in cui gli interventi di manutenzione dovessero venir effettuati presso la propria sede, e non presso quella del cliente.I.3) Con il secondo dei motivi aggiunti, la ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante, l’intervento effettuato dalla controinteressata non dimostrerebbe la reale disponibilità di pezzi di ricambio originali in numero sufficiente a far fronte un numero imprevisto di incidenti e/o malfunzionamenti, ciò che avrebbe invece dovuto essere accertato in esito ad un sopralluogo senza preavviso presso la sua sede.II) Entrambi i motivi vanno respinti considerato che, in sostanza, non hanno ad oggetto la contestazione del possesso di requisiti di partecipazione da parte della controinteressata, quanto invece, la sua capacità di eseguire l’appalto.Laddove la lex specialis, nel declinare le modalità di esecuzione, non qualifichi espressamente una determinata prestazione come requisito di ammissione alla procedura, la sua eventuale mancanza o discordanza, non può determinare l’esclusione del concorrente, a pena di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, poiché l’eventuale mancato rispetto, da parte dell’aggiudicataria, degli “impegni assunti” con la presentazione dell’offerta, costituisce inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti, né per falsità della dichiarazione (C.S., Sez. III, 20.10.2017, n. 4859).Premesso che la ricorrente non ha contestato la scelta della stazione appaltante di mettere in concorrenza il servizio di manutenzione, e che la controinteressata ha affermato e documentato di essere in possesso di un numero di pezzi di ricambio originali adeguato a svolgere il servizio, ciò non configurava una condizione di partecipazione, potendo eventualmente rilevare solo in sede di esecuzione in cui peraltro, come detto, tanto le verifiche esperite da Aria, che la concreta esecuzione del contratto, hanno confermato la capacità della controinteressata di far fronte agli impegni assunti, nei termini richiesti.III) Il primo dei motivi aggiunti, con cui la ricorrente lamenta la violazione del principio del contraddittorio, ritenendo che avrebbe dovuto partecipare al procedimento concluso con il provvedimento oggetto dei motivi aggiunti, è infondato.Detto procedimento, avviato in adempimento dell’ordinanza cautelare pronunciata dal Tribunale, non era infatti autonomo rispetto a quello di selezione del contraente, di cui ha costituito una sottofase, finalizzata all’accertamento delle condizioni necessarie all’efficacia dell’aggiudicazione, da cui la ricorrente era pertanto estranea.IV.1) Con il secondo motivo del ricorso principale, l’istante sostiene che la procedura impugnata non avrebbe dovuto essere aggiudicata con il metodo del prezzo più basso, considerato il suo notevole contenuto tecnologico, a fronte del quale, l’art. 95, c. 3, lett. b-bis) del D.Lgs. n. 50/2016, prescrive l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.Sotto altro profilo, a fronte della decisione di aggiudicare l’appalto con il criterio del prezzo più basso, i provvedimenti impugnati non conterrebbero la motivazione richiesta dal comma 5 dell’art. 95 cit.IV.2.1) Il motivo va respinto atteso che, in base a quanto previsto nel comma 4 lett. b) dell’art. 95 cit., per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, o le cui condizioni sono definite dal mercato, può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera, nel cui ambito non rientra quello oggetto del presente giudizio.A fronte di un appalto avente ad oggetto interventi di manutenzione e revisione periodica di mezzi, in cui gli elementi della manodopera e dell’aspetto tecnologico si pongano quali voci inferiori, essendo l’elemento prevalente e determinante rappresentato dal costo dei pezzi di ricambio, aventi caratteristiche fisse e standard, con prezzi conosciuti e fissati da tariffari di mercato, come ha luogo nel caso di specie, è legittima la scelta del criterio del prezzo più basso (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6.3.2018, n. 2528).Parimenti, anche le Linee Guida di Anac consentono il ricorso al criterio del prezzo più basso per l’affidamento di servizi caratterizzati da elevata ripetitività, destinati a soddisfare esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, nel cui ambito, possono essere ricompresi anche quelli oggetto del presente giudizio, come desumibile dalla lettura del Capitolato Speciale, che descrive in poche righe le prestazioni che ne formano oggetto.IV.2.2) Secondo la prospettazione offerta dalla ricorrente, ciò che renderebbe l’appalto “oggettivamente complesso”, sarebbe la produzione “in esclusiva” degli impianti che ne formano oggetto, in quanto “frutto di ricerca e progettazione”, che ne renderebbe difficoltosa la manutenzione, da parte di soggetti esterni, trattandosi tuttavia di una circostanza soggettiva, riguardante un’asserita incapacità del prestatore di servizi, che non dimostra invece l’oggettiva complessità tecnologica delle attività oggetto di affidamento, come invece richiesto dall’art. 95 cit., che non è pertanto stato violato.“La necessità di garantire che i pezzi di ricambio siano originali” invocata dalla ricorrente, comporta in realtà un’attività organizzativa del prestatore di servizi, priva di particolari complessità tecnologiche, e certamente idonea ad essere standardizzata.In conclusione, il ricorso principale e quello proposto con motivi aggiunti vanno entrambi respinti, potendo pertanto prescindersi dallo scrutinio dell’eccezione di tardività di questi ultimi, così come dalle richieste istruttorie della ricorrente, e dal contenuto della memoria finale di Aria, a prescindere dalla sua eventuale tardività.Quanto alle spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge quello principale ed i motivi aggiunti.Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, equitativamente e complessivamente liquidate in Euro 6.000,00, e pertanto, ad Euro 3.000,00 in favore di Aria, ed Euro 3.000,00 in favore di Microcontrol Electronic S.r.l.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOVeronica LampadiMauro Gatti