urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000224IN20200178020210208153630681.xml20200178020210208153630681.docm202001780\202001780.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\13 Domenico Giordano\Sentenza00:00:00Valentina Santina Mameli15/02/2021 11:08:0318/02/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZADomenico Giordano, PresidenteValentina Santina Mameli, Consigliere, EstensoreRosanna Perilli, Referendario per l'ottemperanzaal giudicato formatosi in relazione alla sentenza del TAR Lombardia, sez. I, 28 novembre 2019 n. 2538;nonché per l’annullamento - della deliberazione dell'Autorità di Regolazione per Energia Reti Ambiente del 14 luglio 2020 n. 270/2020/R/EFR, recante la revisione del contributo tariffario da riconoscere ai distributori nell'ambito del meccanismo di acquisto dei titoli di efficienza energetica in esecuzione della sentenza del TAR Lombardia n. 2538/2019 e di ogni altro atto connesso, ancorché non conosciuto, nei limiti dell'interesse della ricorrente; e- in qualità di atto presupposto, del decreto emanato dal Ministero dello Sviluppo Economico (in prosieguo MISE), di concerto con il Ministero dell'Ambiente e della tutela del Territorio e del Mare (in prosieguo MATTM), in data 10 maggio 2018 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 158 in data 10 luglio 2018, recante modifica ed aggiornamento del decreto 11 gennaio 2017, concernente, inter alia, la determinazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico che devono essere perseguiti dalla imprese di distribuzione dell'energia elettrica ed il gas per gli anni dal 2017 al 2020- in qualità di atto conseguente, del “Regolamento per la registrazione delle transazioni bilaterali dei titoli di efficienza energetica (certificati bianchi)” del Gestore dei Mercati Energetici. sul ricorso numero di registro generale 1780 del 2020, proposto da Italgas Reti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Bruti Liberati, Nicola Bertacchi, Alessandro Botto, Ivano Siniscalchi, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Milano, via G. Serbelloni n. 7; Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente - ARERA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio ex lege in Milano, via Freguglia, n. 1; Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, non costituito;Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, non costituito;Gestore dei Mercati Energetici – GME S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito; Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente - ARERA;Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;Visti gli atti della causa;Visto l’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137; Visto l’art. 28 del D.L. 30 aprile 2020, come convertito nella L. 25 giugno 2020 n. 70;Relatore la dott.ssa Valentina Mameli nella camera di consiglio del 16 dicembre 2020 tenutasi mediante collegamenti da remoto, come consentito dall’art. 25 comma 2 del D.L. 137/2020 e sentiti i difensori delle parti ai sensi dell’art. 4 comma 1 del D.L. 28/2020 come specificato nel relativo verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con il ricorso proposto la società ricorrente ha chiesto l’ottemperanza al giudicato formatosi in relazione alla sentenza del TAR Lombardia, sez. I, 28 novembre 2019 n. 2538, ritenendo gli atti posti in essere dall’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA) elusivi del giudicato. In ogni caso ne ha chiesto l’annullamento.1.1. Nell’atto introduttivo del giudizio ha esposto quanto segue.Ai sensi dell’art. 9 del D.lgs. 79/1999 le imprese distributrici di energia elettrica e gas sono tenute ad adottare misure di incremento dell’efficienza negli usi finali dell’energia, secondo obiettivi quantitativi determinati con decreto del Ministero dello Sviluppo Economico (già Ministero dell'Industria, del Commercio e dell'Artigianato) e del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare. Con particolare riferimento alle imprese distributrici di gas naturale l’obbligo di adottare misure di efficientamento energetico è stato ribadito dal D.lgs. 164/2000.Ai sensi dell’art. 16, comma 4, del predetto D.lgs. 164/2000 gli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico - definiti in coerenza con gli impegni previsti dal protocollo di Kyoto - ed i princìpi di valutazione dell'ottenimento dei risultati devono essere individuati con decreto del MISE, di concerto con il MATTM.È stato dunque introdotto il sistema dei c.d. “Titoli di Efficienza Energetica” (“TEE”), anche noti come “certificati bianchi”.I TEE sono titoli negoziabili che certificano il conseguimento di risparmi energetici negli usi finali di energia attraverso interventi e progetti di incremento di efficienza energetica. Il sistema dei certificati bianchi prevede che i distributori di energia elettrica e di gas naturale debbano raggiungere annualmente obiettivi di risparmio di energia primaria, espressi in Tonnellate Equivalenti di Petrolio risparmiate (“TEP”).È stato quindi disegnato dal Legislatore un mercato ad hoc ove i soggetti obbligati – appunto, i distributori di energia elettrica e gas naturale – devono acquistare i certificati bianchi venduti dai soggetti che hanno realizzato iniziative di efficientamento energetico e che, in relazione alle stesse, hanno ottenuto il rilascio dei suddetti certificati bianchi dal Gestore dei Servizi Energetici (GSE).Con particolare riferimento al settore dell’efficienza energetica, il legislatore comunitario è dapprima intervenuto con la direttiva 2012/27/UE, recepita con il D.lgs. 102/2014, e, successivamente, con la direttiva 2018/2002/UE, recepita con il D.lgs. 73/2020, con cui è stato fissato l’obiettivo nazionale vincolante di risparmio cumulato di energia finale, entro l’anno 2020, di 20 milioni di tonnellate equivalenti di petrolio dei consumi di energia primaria, pari a 15,5 milioni di tonnellate equivalenti di petrolio di energia finale, conteggiati a partire dal 2010, in coerenza con la Strategia energetica nazionale.Successivamente il Ministero dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministero dell’Ambiente e della tutela del Territorio e del Mare, con il D.M. 11 gennaio 2017 ha provveduto, tra l’altro, alla determinazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico che devono essere perseguiti dalle imprese di distribuzione dell'energia elettrica e il gas per gli anni dal 2017 al 2020.Il predetto decreto del 2017 è stato modificato dal decreto del 10 maggio 2018.In considerazione della crisi legata allo scambio dei TEE e delle continue oscillazioni di prezzo, i Ministeri, con il Decreto 2018, hanno introdotto alcune novità dichiaratamente volte a calmierare il mercato, di seguito sintetizzate:(i) fissazione di un tetto massimo per la copertura degli oneri per l’adempimento degli obblighi di acquisto dei TEE pari ad Euro 250,00 per ciascun certificato bianco;(ii) previsione che la copertura dei costi debba tenere conto dell’andamento dei prezzi dei TEE riscontrato sul mercato organizzato (i.e. il mercato gestito dal GME), nonché di quello registrato sugli scambi bilaterali;(iii) previsione della possibilità per i distributori di ottemperare ai propri obiettivi anche facendo ricorso a TEE non derivanti da progetti, emessi allo scopo dal GSE a un valore unitario pari alla differenza tra Euro 260,00 ed il contributo dell’anno corrente e comunque non maggiore di Euro 15,00;(iv) previsione della possibilità per ciascun distributore di richiedere l’emissione di TEE non derivanti da progetti in quantità massima pari al completamento di tale obbligo minimo, nel caso in cui detenga sul proprio conto almeno il 30% dei TEE necessari al raggiungimento dell’obbligo minimo per l’anno corrente.Successivamente ARERA, con deliberazione del 27 settembre 2018 n. 487/2018/R/EFR, ha proceduto all’individuazione dei nuovi criteri di definizione del contributo tariffario a copertura dei costi sostenuti dai distributori obbligati all’acquisto dei TEE.Tale delibera è stata in seguito parzialmente modificata dalla delibera 28 maggio 2019 n. 209/2019/R/EFR.1.2. La deliberazione del 2018 e la successiva 2019 sono state impugnate dalla ricorrente, congiuntamente al decreto ministeriale del 2018 in qualità di atto presupposto, innanzi a questo Tribunale che, con sentenza del 28 novembre 2019 n. 2538, ha annullato il decreto ministeriale, considerato che “alla Autorità governativa pertiene la elaborazione delle generali linee di indirizzo e, segnatamente, la individuazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico (con atti regolamentari adottati dal Mise di concerto con il Ministero dell’ambiente)” e “alla Autorità indipendente di regolazione nel settore dell’energia elettrica e del gas, spetta in via esclusiva il munus di individuazione delle tariffe, contributi e oneri, ivi incluso l’officium di determinazione delle modalità attraverso cui i costi sostenuti dai distributori per l’assolvimento degli obblighi in materia di efficientamento (compresi, ovviamente, gli esborsi sostenuti per l’acquisto dei certificati bianchi) possano essere recuperati, riconoscendoli in tariffa e, al fine, traslandoli in capo agli utenti finali del servizio”, e ha conseguentemente annullato le delibere dell’ARERA del 2018 e del 2019, rilevando che “con il pedissequo recepimento del dettato ministeriale, Arera ha in sostanza abdicato dall’esercizio delle proprie indefettibili potestà di regolazione, siccome inequivocabilmente scandite dal diritto dell’Unione e dall’ordinamento domestico, mancando di autonomamente provvedere alla determinazione dei criteri per la copertura dei costi sopportati dai distributori in ragione dell’acquisto dei certificati bianchi, soggiacendo a puntuali prescrizioni promananti dalla Autorità governativa”.1.3. A seguito dell’annullamento giurisdizionale l’Autorità ha pubblicato, in data 20 febbraio 2020, un nuovo documento di consultazione (47/2020/R/efr). All’esito del relativo procedimento, ARERA ha adottato la deliberazione 14 luglio 2020 n. 270, con cui ha ridefinito il contributo tariffario.1.4 Con il ricorso per ottemperanza indicato in epigrafe la ricorrente ha dedotto la nullità della predetta deliberazione per violazione o elusione del giudicato formatosi in relazione alla sentenza n. 2538/2019, chiedendo che venga data corretta esecuzione al giudicato medesimo. In subordine ha dedotto comunque l’illegittimità della deliberazione. 1.5. Si è costituita in giudizio l’Autorità che, oltre a contestare nel merito la fondatezza dell’azione ex art. 112 c.p.a., ne ha eccepito l’inammissibilità.1.6. La causa è stata quindi trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 16 dicembre 2020, tenutasi mediante collegamenti da remoto, come consentito dall’art. 25 comma 2 del D.L. 137/2020.2. Il Collegio ritiene di poter prescindere dallo scrutinio dell’eccezione preliminare sollevata dall’Avvocatura dello Stato, stante l’infondatezza dell’azione per l’ottemperanza.3. L’attività amministrativa posta in essere dall’Autorità successivamente al giudicato non si pone, infatti, in violazione o elusione di quest’ultimo.3.1. Deve muoversi dal contenuto della sentenza.La decisione ha innanzi tutto premesso che, in conformità al diritto dell’Unione europea, l’architettura normativa nazionale attribuisce alle Autorità ministeriali il compito di definire gli obiettivi quantitativi da conseguirsi con misure di incremento dell’efficienza energetica, e ad ARERA, secondo le tipiche prerogative proprie delle Autorità indipendenti di regolazione del settore, la competenza alla determinazione delle tariffe, ovvero della relativa metodologia di calcolo, ivi compresi i contributi da riconoscere ai distributori, valorizzandoli e traslandoli nelle tariffe da praticare alla utenza per l’assolvimento dell’obbligo di acquisto dei certificati bianchi che su di loro normativamente grava.Ha poi accertato che con il decreto 10 maggio 2018 l’Autorità ministeriale ha fissato essa stessa un tetto massimo al riconoscimento in tariffa degli oneri sofferti dai distributori per l’acquisto di certificati bianchi; ha puntualmente determinato, a far data dal giugno 2018 quel “valore massimo di riconoscimento” che lo stesso comma 2 dell’art. 11 del DM 11 gennaio 2017 (anche nella nuova versione risultante dalla modifiche apportate dal DM del 2018) continua a considerare rientrante nello spettro delle competenze tariffarie di ARERA, in linea con i precedenti DDMM emanati sul punto, nonchè in ossequio ai principi dell’ordinamento nazionale ed euro unitario; ha conformato la potestas regolatoria di ARERA, “finendo per svuotarla in parte qua di effettività e di significanza”; ha tratteggiato regole dettagliate e vincolanti in una materia, quella tariffaria, rientrante, di contro, nell’officium decisorio della Autorità di regolazione.Prosegue la decisione affermando che “E’ evidente, invero, che il provvedimento regolamentare del 2018, nella parte in cui fissa il detto “valore massimo di riconoscimento” (cap): - non concreta la fissazione degli “obiettivi quantitativi” ex lege demandata al “Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato di concerto con il Ministro dell'ambiente” (art. 9, comma 1, d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79); - né tampoco può rientrare nel genus delle misure demandate alle medesime Autorità ministeriali ex art 7, comma 1, del d.lgs. 30 maggio 2008, n. 115 (funzionali alla individuazione delle modalità di raccordo degli obblighi in materia di efficientamento e di risparmio energetico gravanti in capo alle imprese di distribuzione e gli obiettivi nazionali vincolanti di risparmio cumulato di energia finale, nonché alla determinazione dei modi di assolvimento di tali obblighi mercè l’acquisto della equivalente quota di certificati bianchi);- di qui la piena riconducibilità delle misure enumerate alla lett. f), del comma 1, dell’art. 29 del d.lgs. 28/11 nell’ambito dei poteri normativamente, ed esclusivamente, demandati ad Arera, comechè esplicati giustappunto attraverso i provvedimenti di cui all’art. 7 d.lgs. 115/98 e, segnatamente, in conformità dei poteri alla Autorità indipendente di regolazione attribuiti dal comma 4 di detta disposizione”.3.1.1. Sotto altro ma concorrente profilo la sentenza ha rilevato che anche il contegno successivamente tenuto da ARERA conferma la sostanziale obliterazione delle proprie esclusive competenze in materia tariffaria, laddove, con la deliberazione del 27 settembre 2018 n. 487/18, ha assunto quale intangibile presupposto il provvedimento ministeriale del 10 maggio 2018 e, in particolare, le modifiche apportate all’art. 11, comma 2, del DM dell’11 gennaio 2017 con la puntuale fissazione dell’importo di € 250,00 quale “valore massimo del contributo tariffarioriconosciuto”. “Con il pedissequo recepimento del dettato ministeriale, Arera ha in sostanza abdicato dall’esercizio delle proprie indefettibili potestà di regolazione, siccome inequivocabilmente scandite dal diritto dell’Unione e dall’ordinamento domestico, mancando di autonomamente provvedere alla determinazione dei criteri per la copertura dei costi sopportati dai distributori in ragione dell’acquisto dei certificati bianchi, soggiacendo a puntuali prescrizioni promananti dalla Autorità governativa”.3.1.2. La sentenza ha quindi annullato, in parte qua, il decreto ministeriale 10 maggio 2018 e nel suo complesso la deliberazione di ARERA del 2018, “in quanto adottata sul fallace presupposto della esistenza di un dato normativo cogente (fissazione del cap di euro 250,00 per il riconoscimento tariffario dovuto per singolo certificato bianco) che, di contro, non mai avrebbe potuto vincolare la libera ed autonoma esplicazione dell’officium di regolazione ad essa Arera demandato; la fissazione eteronoma di tale “valore massimo riconoscimento” –con il mancato esercizio dei relativi poteri da parte della competente Autorità- condiziona in guisa irrefragabile e nel suo complesso le successive valutazioni di Arera, inficiandone ab imis il contenuto”.3.2. L’accoglimento sotto il profilo esaminato dell’impugnazione proposta ha assunto carattere assorbente delle ulteriori censure pure formulate con il ricorso che quindi non sono state esaminate. Ha infine annullato per illegittimità derivata della successiva delibera 209/19.4. Si tratta quindi di una sentenza, quella della cui ottemperanza si tratta, che ricostruisce la voluntas finium regundorum del legislatore, violata dall’illegittima invasione da parte del Ministero della sfera di competenza esclusiva dell’Autorità, essendo state le scelte regolatorie di ARERA condizionate dalla indebita introduzione di regole puntuali da parte della Autorità ministeriale in parte qua sfornita di competenza e, specularmente, avendo ARERA mancato di esercitare la propria esclusiva competenza in materia tariffaria.5. Così definito il confine del giudicato in parola, va rilevato che nessun contenuto conformativo è rinvenibile nella sentenza, alla stregua del quale scrutinare la dedotta violazione o elusione del giudicato di cui, a dire della ricorrente, sarebbe affetta la deliberazione adottata in dichiarata esecuzione della decisione giurisdizionale.5.1. La sentenza infatti lascia totale spazio all’Autorità quanto all’esercizio del relativo potere, avendo il Tribunale censurato proprio il mancato esercizio delle attribuzioni che l’ordinamento in materia tariffaria riserva all’Autorità stessa.6. In termini generali va osservato che, salvo il caso di una decisione che contenga un precetto dotato dei caratteri di puntualità e precisione, il giudicato di annullamento mantiene margini di discrezionalità in capo all'amministrazione. Alla configurabilità di differenti situazioni in sede di attività di esecuzione del giudicato e dunque di rinnovo della funzione amministrativa, in esito ad un giudicato di annullamento di atti in precedenza emanati nell'esercizio della medesima funzione, corrisponde, del resto, la linea di demarcazione tra azione di ottemperanza ed azione impugnatoria. Solo nel caso in cui dal giudicato scaturisca un obbligo così puntuale da non lasciare margini di discrezionalità in sede di rinnovazione, l'assunzione di provvedimenti in violazione di tale obbligo può essere fatta valere con il giudizio di ottemperanza o nell'ambito dello stesso; se invece rimangono margini di discrezionalità, in cui sono stati esternati ulteriori e diversi motivi negativi, si è al di fuori dello spazio coperto dalla sentenza e gli atti successivamente emanati dall'amministrazione, pur riferiti ad un'attività rinnovata ora per allora, sono soggetti all'ordinario regime di impugnazione, in quanto è configurabile solo un vizio di legittimità, rilevabile e prospettabile nelle sedi proprie (così, ancora, Cons. Stato, Sez. VI 10 settembre 2020 n. 5425).7. Nel caso di specie i confini dell’ambito di riesercizio del potere coincidono con la stessa ampiezza del potere attribuito, posto che il giudicato ha accertato che l’Autorità non ha proprio esercitato il proprio officium di regolazione. Lo spazio lasciato libero dal giudicato è quindi totale.8. L’obbligo di esecuzione secondo buona fede non incide sui tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest’ultimo (Ad. Plen. n. 11/2016).9. Il Collegio ritiene che l’azione dell’Autorità successiva alla decisione giurisdizionale non sia né un formale riesercizio del potere (apparendo tale affermazione della ricorrente apodittica e frutto di un convincimento personale) né disallineata rispetto al contenuto del giudicato formatosi nel caso di specie, pronunciato a fronte della totale obliterazione della funzione regolatoria di esclusiva competenza dell’Autorità.10. Alla luce di quanto precede la dedotta patologia della deliberazione impugnata non è qualificabile in termini di nullità per violazione del giudicato, dovendosi scrutinare, in idoneo giudizio di legittimità, la presenza dei vizi dedotti sotto tale profilo nel ricorso introduttivo.11. Pertanto, la domanda di ottemperanza e di nullità degli atti impugnati devono essere rigettate.12. Sussistendone i presupposti ex art. 32 c.p.a., va disposta la conversione in rito ordinario, per il prosieguo della trattazione, cui si rinvia anche in relazione alle spese del giudizio. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: - rigetta la domanda di ottemperanza e di declaratoria di nullità della deliberazione impugnata;- converte il ricorso secondo il rito ordinario.Spese al prosieguo.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAltieri DomenicaValentina Santina Mameli