urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20190201220200108135026073.xml20190201220200108135026073.docm201902012\201902012.xmlU:\DocumentiGA\Milano\Sezione 1\2019\201902012\Sentenzadomenico giordano03/03/2020 16:17:43Rocco Vampa08/01/2020 19:43:3404/03/2020201902094\201902094.xmlNNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZADomenico Giordano, PresidenteFabrizio Fornataro, ConsigliereRocco Vampa, Referendario, Estensore per l'annullamentoquanto al ricorso n. 2012 del 2019:- del provvedimento dell'Agenzia TPL - Agenzia del Trasporto Pubblico Locale del bacino della Città Metropolitana di Milano, Monza e Brianza, Lodi e Pavia prot. n. 228/2019 del 24 luglio 2019, ricevuto in data 25 luglio 2019, con cui è stato disposto il differimento dell'accesso ai documenti richiesti;- di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, ancorché non cognito;nonché per l’accertamento del diritto di accesso di Alstom Ferroviaria S.p.A.:- a tutti gli atti e documenti inerenti la proposta presentata da ATM S.p.A. insieme a Busitalia – Sita Nord S.r.l., A2A Smart City S.p.A., Commscon Italia S.r.l., IGPDecaux S.p.A. ed Hitachi Rail S.p.A. per mezzo di un'associazione temporanea di imprese (denominata “Milano Next”) all'Agenzia TPL - Agenzia del Trasporto Pubblico Locale del bacino della Città Metropolitana di Milano, Monza e Brianza, Lodi e Pavia, con evidenza delle date di presentazione e dei contenuti della proposta;- ad ogni altro atto, provvedimento e documento relativo a quanto sopra;nonché per la condanna:dell'Agenzia TPL - Agenzia del Trasporto Pubblico Locale del bacino della Città Metropolitana di Milano, Monza e Brianza, Lodi e Pavia ad esibire i documenti richiesti consentendone il pieno accesso.Quanto al ricorso n. 2094 del 2019:per l'annullamento - del provvedimento del Comune di Milano, Direzione Mobilità, Ambiente ed Energia, ricevuto in data 6 agosto 2019 a mezzo posta certificata, con cui è stato disposto il differimento dell'accesso ai documenti richiesti;- di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, ancorché non cognito;nonché per l'accertamento del diritto di accesso di Alstom Ferroviaria S.p.A.- a tutti gli atti e documenti inerenti la proposta presentata da ATM S.p.A. insieme a Busitalia – Sita Nord S.r.l., A2A Smart City S.p.A., Commscon Italia S.r.l., IGPDecaux S.p.A. ed Hitachi Rail S.p.A. per mezzo di un'associazione temporanea di imprese (denominata “Milano Next”) al Comune di Milano per la gestione del trasporto pubblico locale nel territorio di competenza (con evidenza delle date di presentazione e dei contenuti della proposta);- ad ogni altro atto, provvedimento e documento relativo a quanto sopra;e per la conseguente condannadel Comune di Milano, Direzione Mobilità, Ambiente ed Energia ad esibire i documenti richiesti consentendone il pieno accesso. sul ricorso numero di registro generale 2012 del 2019, proposto da Alstom Ferroviaria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Turati 8; Agenzia del Trasporto Locale del Bacino della Città Metropolitana di Milano, Monza e Brianza, Lodi e Pavia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano Ascioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giulio Cesare 95; Azienda Trasporti Milanesi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti i ricorsi e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Agenzia del Trasporto Locale del Bacino della Città Metropolitana di Milano, Monza e Brianza, Lodi e Pavia, del Comune di Milano e della Azienda Trasporti Milanesi S.p.A.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2019 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. sul ricorso numero di registro generale 2094 del 2019, proposto da Alstom Ferroviaria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Ferrari in Milano, via Turati 8; Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Enrico Barbagiovanni e Chantal Rho, con i quali è domiciliato in Milano, via della Guastalla, 6; Azienda Trasporti Milanesi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; FATTO1. La società ricorrente esponeva di avere appreso, a mezzo di articoli giornalistici, della costituzione tra ATM S.p.A., Busitalia- Sita Nord S.r.l., A2A Smart City S.p.A., Commscon Italia S.r.l., IGPDecaux S.p.A. e Hitachi Rail S.p.A., di un’associazione temporanea di imprese (denominata “Milano Next”) finalizzata alla presentazione di una proposta di finanza di progetto all’Agenzia del Trasporto Pubblico Locale del bacino della Città Metropolitana di Milano, Monza e Brianza, Lodi e Pavia (Agenzia TPL) per la gestione del trasporto pubblico locale nell’area di sua competenza; “la predetta associazione temporanea di imprese avrebbe presentato all’Agenzia TPL la proposta sopra menzionata in data imprecisata”.1.1. La società ricorrente, indi, nella sua dichiarata qualitas di soggetto operante “a livello produttivo e commerciale nel panorama europeo ed internazionale nel settore del trasporto su rotaia”, con istanza del 4 luglio 2019 richiedeva all’Agenzia TPL di accedere alla proposta formulata da Milano Next e alla relativa documentazione presentata, “al fine di valutare la sua coerenza con la normativa applicabile”, onde “tutelare i propri diritti e interessi”.1.2. Analoga istanza di accesso agli atti veniva indirizzata al Comune di Milano.1.3. Con nota, prot. n. 228/2019 del 24 luglio 2019, l’Agenzia TPL disponeva il differimento dell’accesso fino “al completamento del procedimento istruttorio di valutazione della Proposta previsto dall’articolo 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016”, precisando altresì di avere richiesto al soggetto proponente di rimarcare la eventuale sussistenza di “segreti tecnici e commerciali”.1.4. Con atto del 6 agosto 2019, adottato dietro apposito sollecito della ricorrente dell’1 agosto 2019, anche il Comune di Milano differiva l’invocato accesso fino alla definizione del procedimento di valutazione della proposta, in considerazione dello stato ancora iniziale degli approfondimenti inerenti la proposta in questione, ferma restando “ogni considerazione che dovesse emergere (…) in ordine alla presenza di informazioni non divulgabili in corso di procedura per non alterare la concorrenza e non violare gli interessi finanziari, industriali o commerciali di terzi”.1.5. Avverso tali ultimi atti, e per la declaratoria della esistenza del diritto di accesso e la condanna delle resistenti alla esibizione degli atti, è insorta la società ricorrente con due distinte domande giudiziali, sorrette da un unico, analogo, motivo che in appresso si compendia:- Violazione dell’art. 24 Cost. - Violazione e falsa applicazione degli artt. 53 e 183, co. 15 ss, d.lgs. 50/2016, degli artt. 3, 22 ss. l. 241/1990, del dpr 184/2006, dell’art. 5 del d.lgs. 33/2013 –nonché dell’art. 8 del regolamento comunale (deliberazione n. 36 del 7/09/2010) limitatamente al ricorso esperito avverso il differimento disposto dal Comune - eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria e illogicita’ e ingiustizia manifesta; e, invero, il differimento lederebbe il diritto della ricorrente a conoscere tempestivamente se la proposta di finanza di progetto in questione sia o meno “coerente con la normativa applicabile”, considerata la natura qualificata e differenziata della posizione che il promotore assume già al momento della presentazione della proposta; di qui l’interesse della ricorrente, che opera sul mercato in concorrenza con il promotore, a conoscere gli atti per valutare la eventuale irricevibilità della proposta. 1.6. Si costituivano nei giudizi in cui erano state rispettivamente intimati, il Comune di Milano e l’Agenzia TPL, che instavano per la reiezione dei ricorsi; in ambedue i giudizi, di poi, si costituiva la intimata Azienda Trasporti Milanese, concludendo per la inammissibilità e, comunque, per il rigetto dei ricorsi, rimarcando in particolare le esigenze di riservatezza industriale e di par condicio nella eventuale successiva competizione, a cui presidio sarebbe posto l’impugnato differimento dell’accesso. 1.7. Le cause, infine, all’esito della discussione nella udienza camerale del 4 dicembre 2019, venivano introitate per la decisione.DIRITTO2. I ricorsi in epigrafe, suscettibili di trattazione congiunta e di riunione a’ sensi dell’art. 70 c.p.a., sono infondati.2.1. Valga, in via liminare, il rammentare le disposizioni che governano la fase della procedura di cd. “project financing” che connota la fattispecie per cui è causa, al fine di discernere la natura e connotazione del segmento procedimentale in essere e, dunque, di valutare la effettiva sussistenza della legittimazione all’accesso agli atti che in quel segmento si inscrivono.2.2. L’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/16 prescrive, per quel che qui viene in rilievo, che:- “Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione (…) Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all’articolo 2758 del codice civile”;- “L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente. Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, è inserito negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità previste per l'approvazione di progetti; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato”;- “Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente. Nel bando l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità”;- “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti indicati; nel comma 9. Se il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta nei limiti di cui al comma 9”.2.3. Dalle disposizioni sopra richiamate emerge, in guisa irrefragabile, che:- il primo segmento procedimentale del cd. “project financing”, invero, si caratterizza non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente;- si tratta di uno stadio pre-procedimentale - funzionale alla acquisizione di elementi istruttori, di dati e di notizie in relazione alla convenienza e alla fattibilità di una determinata opera di pubblica utilità – in cui non è ancora stato individuato con chiarezza lo specifico modus di perseguimento degli interessi pubblici di cui è normativamente attributaria la Amministrazione;- tale momento, prodromico alla selezione dello specifico interesse pubblico da perseguire (ovvero, che è lo stesso, del modo specifico in cui realizzare ed inverare uno o più degli interessi pubblici generali di cui è titolare l’Amministrazione civica) ed alla conseguente emanazione di determinazioni provvedimentali, è connotato da profili di lata discrezionalità, segnatamente nella valutazione e nella cernita del progetto –eventualmente emendato- da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica, in quanto reputato maggiormente confacente al pubblico interesse specifico, siccome progressivamente disvelato e puntualizzato. 2.4. Gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa. 2.5. Rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa –con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella sfera di signoria di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze”- bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici (TAR Lombardia, IV, 1 aprile 2019, n. 696).2.6. Trattasi, indi, di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, ciò che ha indotto di recente il Supremo Consesso, ad esempio, ad escludere che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, “posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, dall'altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (CdS, V, 23 novembre 2018, n. 6633). 2.7. Di talchè, all’interno della fase “preventiva” di acquisizione e di valutazione del progetto ex art. 183, comma 15, d.lgs. 50/16 e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi –mercè la inserzione negli strumenti di programmazione approvati dalla Amministrazione- non v’è spazio per posizioni giuridiche differenziate e qualificate in capo alla platea dei consociati, e neanche in capo agli operatori economici attivi nel settore economico cui afferisce il progetto presentato.2.7.1. La azione compiuta in questa fase dalla Amministrazione, in quanto precede e condiziona gli stessi generali strumenti di programmazione:- è normativamente indifferente rispetto alle posizioni dei singoli, uti cives, ovvero degli operatori economici, benchè operanti nel medesimo territorio o settore di attività;- invera atti da considerarsi - per ora e fino a quando non si sarà conchiusa la fase di valutazione del progetto con la eventuale inserzione nel progetto negli strumenti di programmazione e la successiva indizione di una pubblica gara - alla stregua di interna corporis.2.7.2. Tali considerazioni, naturalmente, non possono che riferirsi anche agli atti promananti da terzi, nella fattispecie costituito dal progetto presentato dal raggruppamento controinteressato, che in questa fase sono detenuti dalla Amministrazione.2.8. Di qui la legittimità del disposto differimento, stante la inesistenza di una specifica situazione legittimate l’acceso ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b) e d), l. 241/90.2.8.1. E, invero, la posizione “conoscitiva” azionata dalla ricorrente non può che essere funzionale alla tutela di altra, diversa, situazione giuridica. Si è costantemente affermata, all’uopo, la natura strumentale del “diritto di accesso” (CdS, a.p., n. 6/06), in quanto situazione giuridica che:- ex se non garantisce la acquisizione o la conservazione di beni della vita e, dunque, non assicura al suo titolare il conseguimento di utilità finali;- è strumentale, piuttosto, al soddisfacimento (o al miglior soddisfacimento) di altri interessi giuridicamente rilevanti (diritti o interessi), rispetto ai quali si pone in posizione ancillare.2.8.2. La conoscenza dei documenti amministrativi deve essere correlata - in modo diretto, concreto e attuale- ad altra “situazione giuridicamente tutelata” (art. 22, comma, 1, l. 241/90 e la definizione di “interessati” ivi contenuta): non si tratta, dunque, di una posizione sostanziale autonoma, ma di un potere di natura procedimentale, funzionale alla tutela di situazioni stricto sensu sostanziali, abbiano esse consistenza di diritto soggettivo o interesse legittimo. 2.8.3. In tal guisa la stessa nozione di legittimazione all’accesso –siccome prefigurata dall’art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/90, che richiede la titolarità di un interesse “diretto, concreto e attuale”- vale:- a rivelare la ontologica natura strumentale del “diritto di accesso” rispetto ad altra, effettiva, posizione sostanziale (che non può ridursi ad un mero “diritto all’informazione”);- a precludere che un tale potere si risolva in un controllo generalizzato, anche di natura meramente esplorativa o emulativa, sull’agere amministrativo.2.8.4. Nella fattispecie de qua agitur, e siccome sopra ampiamente esposto, è tale “sottostante” posizione sostanziale, differenziata e qualificata –rispetto alla quale l’accesso assuma un carattere per così dire “servente”- a mancare del tutto, stante la inesistenza per il momento di uno “specifico procedimento” (adoprando la dictio di cui alla lett. d) del comma 1 dell’art. 22 l. 241/90) ovvero del dispiegarsi di un potere amministrativo incidente sulla (ovvero che anche lato sensu interessi) la sfera giuridica della società ricorrente.2.8.5. Ciò che non consentire di rinvenire, con un sufficiente grado di concretezza:- il nesso di collegamento tra i documenti richiesti e la personale sfera giuridica della ricorrente;- l’interesse personale ed attuale alla conoscenza di detti documenti, al fine di tutelare una situazione giuridica altra, come detto non esistente;- in definitiva, una effettiva posizione legittimante l’accesso.2.9. Di qui la inapplicabilità, altresì, del disposto di cui all’art. 53 del d.lgs. 50/2016 che – nel prevedere, con tratti di specialità rispetto alla disciplina generale di cui agli artt. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, che l’accesso agli atti della gara sia azionabile anche relativamente ai dati forniti nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima (e che costituiscano, secondo l’assunto dell’offerente, segreti tecnici o commerciali) laddove sia finalizzato alla difesa in giudizio del richiedente l’accesso in relazione alla procedura di affidamento del contratto (TAR Lombardia, I, 31 dicembre 2019, n. 2276) – presuppone giustappunto la esistenza di una specifica procedura concorsuale e, al fine, di un rapporto di effettiva concorrenza tra le imprese partecipanti alla gara. Situazione che, nel caso in esame, è ancora affatto incerta sia nell’an che nel quando.2.10. Sotto altro, autonomo, profilo non può parimenti sottacersi che la domanda avanzata dalla ricorrente finisca per assumere carattere meramente esplorativo, inscrivendosi in una sostanziale “indagine” che essa ricorrente intenderebbe condurre al fine di acclarare la conformità della proposta formulata dal controinteressato alla normazione applicabile in subiecta materia; trattasi, indi, di una domanda di accesso effettuata dalla ricorrente fondamentalmente “al buio”, al fine dichiarato di eventualmente reperire ed individuare nei documenti richiesti, elementi potenzialmente idonei al soddisfacimento dei fini “investigativi” (e perciò esplorativi) perseguiti da essa ricorrente (sulla inammissibilità di una siffatta domanda, da ultimo TAR Lombardia, I, 14 novembre 2019, n. 2403).2.11. In ultimo, valga il rilevare quanto appresso relativamente alla legittimità del differimento anche avuto riguardo alle legittime esigenze di riservatezza commerciale ed industriale espressamente rimarcate nella odierna sede giudiziale dalla controinteressata, e già oggetto di opposizione in sede amministrativa (cfr., nota del 3 ottobre 2019, doc. 11 produzione del Comune di Milano nel giudizio RG 2094/19).2.11.1. Ora, è ben vero infatti che la regola generale è quella dell’accesso agli atti, “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza” (art. 22, comma 2, l. 241/90; cfr., art. 5, comma 2, d.lgs. 33/13), afferente a livelli essenziali delle prestazioni relative ai diritti civili e sociali “di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione” (art. 29, comma 2-bis, l. 241/90).2.11.2. E, tuttavia, tale regola generale non trova applicazione in alcune ipotesi espressamente contemplate dalla legge: “Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all’articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6” (art. 22, comma 3, l. 241/90).L’art. 24 l. 241/90, rubricato “esclusione dal diritto d’accesso” espressamente individua talune ipotesi eccettuative alla applicazione della generale disciplina in tema di accesso (es.: segreto di Stato ovvero altre ipotesi di segreto previste ex lege, documenti prodromici ad atti normativi, di panificazione o di regolazione, o afferenti a procedimenti tributari) ovvero demanda alla normazione secondaria la individuazione di categorie di documenti in cui l’interesse alla conoscenza viene sacrificato sull’altare di interessi reputati di rango superiore ovvero di carattere preminente (difesa nazionale, politica monetaria, sovranità nazionale, prevenzione repressione della criminalità, riservatezza).In particolare, l’art. 24, comma 6, l. 241/90 fonda la potestas regolamentare di individuazione dei casi di sottrazione all’accesso “quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di (…) con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorchè i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”. All’uopo, e per quel che qui interessa, rilevano altresì le norme di cui al DM 29 ottobre 1996, n. 603 (fatte salve dall’art. 10, comma 1, DPR 184/06), che, in attuazione del citato art. 24, comma 6, riconduce nell’alveo dei documenti sottratti all’accesso per ragioni di riservatezza, la “documentazione finanziaria, economica, patrimoniale e tecnica di persone fisiche, giuridiche, gruppi, imprese e associazioni comunque acquisita ai fini dell’attività amministrativa” (art. 5, comma 1, lett. a)).2.11.3. Ora, la esigenza di tutela della riservatezza di persone fisiche, enti, gruppi o associazioni vale:- ad individuare una ipotesi di deroga alla generale disciplina in tema di accesso; - a determinare la preminenza dell’interesse alla segretezza di talune informazioni sensibili, quale presidio volto a preservare la sfera privata e personale da indebite ingerenze di terzi, rispetto alle esigenze conoscitive veicolate pel tramite della domanda di accesso agli atti. Un tale giudizio di valore è formulato direttamente dalle norme (art. 24, comma 6, l.241/90).2.11.4. E, tuttavia, anche le ipotesi in cui viene generalmente escluso il diritto di accesso soffrono, a loro volta, di un caso eccettuativo avente natura per così dire residuale: il diritto di difesa.L’art. 24, comma 7, l. 241/90 prescrive infatti che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.Le prerogative difensive, indefettibilmente garantite in sede giurisdizionale o procedimentale dai principi costituzionali (artt. 24, 97, 111 e 113 Cost.) nonché dalle disposizioni della CEDU (art. 6) e dalla Carta di Nizza (art. 47), devono indefettibilmente essere garantite. Di talchè, solo allorquando la conoscenza di atti sia necessaria all’esercizio di dette prerogative (che altrimenti non potrebbero esplicarsi, in tutto o in parte), l’interesse alla riservatezza ovvero alla protezione dei dati personali, ovvero gli altri, diversi, interessi sottesi ai casi di limitazione o esclusione del diritto di accesso, recede, determinando la riespansione della regola generale costituita dalla ostensibilità degli atti (TAR Lombardia, I, 27 agosto 2018, nn. 2023 e 2024).2.11.5. E’ tale ipotesi eccettuativa a non essere rinvenibile nella fattispecie in esame, mancando in nuce –né tampoco essendo stata allegata con un sufficiente grado di concretezza e verosimiglianza- una effettiva situazione giuridica alla cui tutela l’invocato accesso sarebbe preordinato.2.12. Nella fattispecie, al fine, l’Amministrazione ha giustappunto reputato di preservare le esigenze di riservatezza dei soggetti “coinvolti”, valutando altresì l’aspettativa di confidenzialità delle informazioni e delle soluzioni tecniche ed industriali proposte, in una fase ancora embrionale della azione amministrativa.2.12.1. Di qui, e nell’ottica di un equo contemperamento dei contrapposti interessi, la ragionevolezza del disposto differimento a’ sensi dell’art. 24, comma 4, l. 241/90, tenendo conto della necessità al momento di tutelare la riservatezza del piano economico finanziario caratterizzante la proposta - ovvero delle altre informazioni tecniche desumibili dal progetto oggetto di valutazione - prima della conclusione di tale stadio prodromico alla adozione di eventuali determinazioni amministrative di rilevanza esterna.2.12.2. Siccome puntualmente rilevato, invero, riconoscere in questo momento l’invocato accesso consentirebbe alla ricorrente –potenziale concorrente della controinteressata nella eventuale gara che la Amministrazione dovesse decidere di bandire- di conoscere “non solo i valori degli elementi necessari del piano economico – finanziario del progetto posto a base di gara per la determinazione dell’offerta, ma addirittura gli elementi costitutivi del piano economico – finanziario stesso (analisi dei prezzi, dei costi, le modalità di gestione dell’opera, l’eventuale ammortamento degli oneri finanziari, etc) del progetto posto a base di gara, alterando sicuramente la procedura ad evidenza pubblica e violando, in particolare, il principio della par condicio degli offerenti” (CdS, IV, 391/09; cfr., altresì, quanto statuito da questo TAR sulla medesima vicenda che ci occupa, anche se in relazione a fattispecie parzialmente diversa, con la sentenza n. 2627/19; TAR Liguria, n. 348/18).2.13. Né tali conclusioni mutano per effetto della nuova disciplina in tema di accesso civico, pure invocata dalla società ricorrente, in cui la posizione sostanziale da tutelare è comunque altra rispetto al mero interesse o diritto alla informazione o trasparenza, concretandosi nello status di cittadino e nel correlato interesse, di “valenza metaindividuale” al controllo sull’utilizzo delle risorse pubbliche e alla partecipazione al dibattito pubblico (CdS, 3461/17; TAR Lombardia, I, 23 dicembre 2019, n. 2716; TAR Lazio, I, 2628/18): e ciò, naturalmente nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti ex art. 5-bis d.lgs. 33/13, con il richiamo ivi effettuato all’art. 24 l. 241/90.2.13.1. E, invero, anche a voler tenere in non cale le perplessità da ultimo adombrate sulla stessa applicabilità della disciplina dell’accesso civico alle attività delle Amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici - di recente oggetto di rimessione alla Adunanza Plenaria del Supremo Consesso (cfr., CdS, III, 16 dicembre 2019, n. 8501) - va quivi rimarcato che:- la domanda ostensiva in esame è espressamente fondata sulla asserita posizione legittimante di cui sarebbe titolare la ricorrente, nella qualitas impresa operante nel settore del trasporto su rotaia, al fine di tutelare i propri interessi economici potenzialmente ed eventualmente lesi da un agere amministrativo non rispettoso dei vincoli normativi esistenti in tema di finanza di progetto; e tanto basta a disvelare la patente estraneità della istanza che ne occupa alla ratio informatrice dell’accesso civico, in cui la posizione legittimante è da rinvenire nello status di cittadino ovvero di consociato, nel mentre l’interesse “servito” dal “diritto di conoscere” trascende la sfera privatistica (interessi commerciali ed imprenditoriali propri del soggetto istante), afferendo al retto controllo sull’utilizzo delle risorse pubbliche e al coerente perseguimento delle funzioni istituzionali;- in ogni caso, la concreta esplicazione dell’accesso civico è normativamente conformata dal combinato disposto degli artt. 5, comma 2, e 5-bis, d.lgs. 33/2013, dovendo avvenire “nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis”, norma ove è previsto: i) il rifiuto dell’accesso laddove “necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi” pubblici e privati espressamente contemplati, inclusi per quel che qui rileva “gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali” (art. 5-bis, comma 2); ii) che “il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990” (art. 5 bis, comma 3); in tal caso, a differenza di quanto contemplato in tema di accesso ex lege 241/90, lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, rispetto a quello contrapposto della trasparenza, non essendo ontologicamente predicabile in tema di accesso civico la clausola residuale di necessaria ostensibilità (pur a fronte di segreti o di altri casi di divieto di divulgazione) allorquando ciò sia necessario per l’esercizio del diritto di difesa (art. 24, comma 7 l. 241/90).2.13.2. Ora, siccome sopra esposto, la attuale inesistenza in capo alla ricorrente del diritto di accesso discende, oltre che dalla inapplicabilità ratione materiae dell’art. 53 del d.lgs. 50/16 in mancanza di una procedura di gara, dalla insussistenza dei presupposti contemplati dalla legge 241/90:- a latere soggettivo, stante la assenza di una specifica posizione legittimante l’accesso;- a latere oggettivo, stante la inesistenza –a fronte di documentate esigenze di segretezza e di riservatezza di cui è titolare il raggruppamento controinteressato- della effettiva necessità di curare o difendere propri interessi giuridici ex art. 24, comma 7, l. 241/90, necessità che solo potrebbe, al più, far recedere il contrastante interesse alla riservatezza, determinando la riespansione della regola generale della “conoscibilità”. 2.13.3. Di talchè, il più contiene il meno. La inesistenza dei presupposti oggettivi per l’accesso ex lege 241/90 –siccome argomentata al lume delle superiori considerazioni- rende a fortiori recessivo qualsivoglia interesse ostensivo fondato sulla disciplina di cui al d.lgs. 33/13, stante la sua connaturata cedevolezza a fronte di specifici e confliggenti interessi (art. 5-bis, commi 2 e 3).3. Le peculiari connotazioni della controversia, infine, inducono a compensare inter partes le spese dei due giudizi. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce ex art. 70 c.p.a., e li respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAltieri DomenicaRocco Vampa