urn:nir:tar.lombardia;sezione.4:sentenza:00000-0000220IN20190196820200219165253172.xml20190196820200219165253172.docm201901968\201901968.xmlU:\DocumentiGA\Milano\Sezione 4\2019\201901968\Sentenzarosalia maria rita messina28/02/2020 17:23:13Giovanni Zucchini28/02/2020 09:39:2702/03/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteSENTENZARosalia Maria Rita Messina, PresidenteGiovanni Zucchini, Consigliere, EstensoreOscar Marongiu, Primo Referendario per l'annullamentodel provvedimento di aggiudicazione allo Studio OIKOS Srl della procedura aperta di accordo quadro quadriennale con un solo operatore per opere elettriche CIG 7695719F41, come comunicato con pec 4.9.2019 e report Sintel 4.9.2019, di tutti gli atti presupposti, verbali di gara, della lex specialis ed in particolare della comunicazione pec con allegati del 4.9.2019, con la quale la gara è stata aggiudicata all'interessata, dell'allegato ricalcolo della classifica e media di gara, ove occorra del bando, delle pec Sintel 30.7.2019, 2.8.2019, 6.8.2019, 4.9.2019, 4.9.2019, delle due pec 1.8.2019, di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi incluso, e per il risarcimento in forma specifica mediante l'aggiudicazione dei lavori ed il subentro nel contratto di appalto, ovvero in subordine, al risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell'Ente al pagamento della somma pari all'utile di impresa nella misura indicata del prezzo netto o di quella somma determinata dall'Ecc.mo Collegio ai sensi dell'art. 1226 c.c. nonché del danno curriculare, delle spese sostenute in relazione alla gara ed al procedimento e con espressa impugnazione della presa d'atto della aggiudicazione disposta dal RUP, come previsto nel bando, comunicata con mail del 19.9.2019, delibera di presa d'atto n. 1206 del 12.9.2019 di DG di ASST Monza nella parte in cui aggiudica il lotto alla controinteressata e del report Sintel ivi allegato ed ogni ulteriore provvedimento conseguenziale comunque lesivo. sul ricorso numero di registro generale 1968 del 2019, proposto da Ige Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ettore Notti ed Antonio Romanello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Socio Sanitaria Territoriale - ASST di Monza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Studio Oikos S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Faggiano e Mariacristina Sapone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASST di Monza e di Studio Oikos S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOL’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) di Monza indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro di quattro anni, per l’affidamento dei lavori di manutenzione di opere da elettricista dei presidi ospedalieri di Monza e di Desio, oltre che delle strutture territoriali dell’ASST.La gara sarebbe stata svolta con modalità telematiche, attraverso la piattaforma regionale denominata Sintel.Il criterio di aggiudicazione era quello del minor prezzo.Fra le numerose imprese partecipanti alla gara vi era la società Imeg Srl, la cui offerta non era però presa in considerazione dalla stazione appaltante, a causa di una anomalia informatica del sistema della stazione medesima.In assenza di ogni valutazione dell’offerta di Imeg Srl, la migliore offerta risultava quella della società Ige Impianti Srl.Imeg lamentava però il mancato esame della propria proposta economica da parte dell’amministrazione e quest’ultima, avvedutasi dell’errore del proprio sistema informatico - comunque non imputabile all’impresa partecipante - ammetteva Imeg alla gara e procedeva di conseguenza ad un nuovo calcolo della soglia di anomalia ed alla successiva individuazione della migliore offerta, che non era più però quella di Ige Impianti, bensì quella dello Studio Oikos Srl.Nei confronti di quest’ultima società era, pertanto, adottata la deliberazione di aggiudicazione da parte del Direttore Generale dell’ASST.Contro il citato provvedimento di aggiudicazione era proposto il ricorso in epigrafe, con domanda di sospensiva.Si costituivano in giudizio l’ASST di Monza e Studio Oikos Srl (di seguito, anche solo “Oikos”), concludendo entrambe per il rigetto del gravame.In esito alla camera di consiglio del 10.10.2019 l’istanza cautelare era respinta con ordinanza della scrivente Sezione n. 1332/2019, per insussistenza del fumus del gravame.L’ordinanza di primo grado era appellata ed il Consiglio di Stato, con ordinanza della Sezione III n. 5723/2019, accoglieva l’impugnazione cautelare, ai fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito.Alla successiva pubblica udienza del 19.2.2020 davanti al TAR Lombardia la causa era trattenuta in decisione.DIRITTO1.1 Nel primo ed assai articolato mezzo di gravame, la società esponente lamenta l’omessa o in ogni caso erronea applicazione da parte della stazione appaltante dell’art. 95 comma 15 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”), norma che contempla il c.d. principio di invarianza della soglia (detto anche “del blocco della procedura”) e che così recita: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».Ai fini della decisione del motivo occorre dapprima riassumere le peculiari vicende dello svolgimento della gara di cui è causa e successivamente effettuare una corretta esegesi della norma che la ricorrente reputa violata, alla luce della giurisprudenza formatasi sulla norma medesima.La procedura di cui alla presente controversia si svolgeva con modalità telematiche, avvalendosi quindi della piattaforma informatica della Regione Lombardia denominata “Sintel” (cfr. il bando di gara, doc. 1 della ricorrente).Presentavano offerta sulla piattaforma numerose imprese, fra la quali, oltre a quelle che sono parti nella presente controversia, anche Imeg Srl, la cui offerta non era però oggetto di alcuna valutazione da parte dell’amministrazione.Ciò in quanto nella busta elettronica contenente la documentazione amministrativa di Imeg Srl, il sistema informatico reputava non leggibile parte della documentazione stessa, con conseguente esclusione automatica della società dal gruppo dei concorrenti (cfr. il doc. 6 della ricorrente, vale a dire il rapporto del sistema informatico Sintel del 30.7.2019, che indica come “non ammessa”, l’offerta di Imeg Srl).Dopo l’apertura delle offerte così ammesse, era redatta la graduatoria e la migliore offerta era quella di Ige Impianti, che riceveva comunicazione in tal senso da parte del gestore di Sintel con posta elettronica certificata (pec) del 1° agosto 2019 (cfr. i documenti 4 e 5 della ricorrente).Nello stesso giorno, tuttavia, Imeg chiedeva alla stazione appaltante, sempre avvalendosi di Sintel, spiegazioni sulla propria esclusione, reputando completa la documentazione trasmessa (cfr. il doc. 1 di Oikos ed il doc. 4 della resistente).Sempre in data 1.8.2019 il responsabile unico del procedimento (RUP) rispondeva ad Imeg, impegnandosi dapprima per una ulteriore verifica (cfr. il doc. 2 di Oikos) e, dopo brevissimo tempo, ammettendo che la busta amministrativa caricata su Sintel dall’impresa era in realtà completa, con conseguente avvertenza che sarebbe stata ricalcolata la soglia di anomalia (cfr. il doc. 5 della resistente, vale a dire la seconda comunicazione del RUP sempre in data 1.8.2019).Il successivo 2.8.2019 il RUP avvisava tutti i partecipanti della sospensione della procedura, a seguito della riammissione di Imeg Srl, (cfr. il doc. 3 di Oikos) ed in pari data si rivolgeva al servizio di assistenza tecnica di Sintel per potere ottenere la copia informatica (“estrazione”) dell’offerta economica di Imeg Srl, altrimenti non visibile (cfr. il doc. 6 della resistente ed il doc. 4 di Oikos).Il servizio di supporto tecnico riscontrava la richiesta del RUP il giorno 4.9.2019 (cfr. il doc. 5 di Oikos) e nella stessa data il RUP, dopo il calcolo della nuova soglia, individuava quale migliore offerta quella di Oikos (cfr. il doc. 10 ed il doc. 13 della ricorrente).Alla nuova graduatoria ed alla connessa nuova proposta di aggiudicazione, faceva seguito l’aggiudicazione definitiva a favore di Studio Oikos Srl, mediante la deliberazione del Direttore Generale dell’ASST n. 1206 del 12.9.2019, ivi impugnata (cfr. il doc. 11 della ricorrente ed il doc. 9 della resistente).Appare inoltre necessario evidenziare che, a seguito degli interventi del RUP e poi del servizio di supporto tecnico, era accertato che la mancata lettura dell’offerta di Imeg - e quindi la sua originaria esclusione - era dipesa da una anomalia tecnica del sistema informatico dell’amministrazione, quindi senza alcuna negligenza o errore da parte dell’impresa partecipante (cfr. il doc. 13 della ricorrente, dove la ASST ammette espressamente la “anomalia informatica sul computer della stazione appaltante”, oltre ai documenti 7 e 8 della resistente).Ciò premesso, l’esponente lamenta l’erroneità del ricalcolo della soglia da parte della stazione appaltante e la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione ad Oikos, invocando a proprio favore l’applicazione dell’art. 95 comma 15 del codice sopra menzionato.Tale norma – già prevista dall’art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. 163/2006, vale a dire l’abrogato codice dei contratti pubblici – è stata oggetto di interpretazioni non sempre univoche da parte della giurisprudenza amministrativa (considerata anche, e si consenta la digressione, la sua non perspicua formulazione), e, secondo un diffuso indirizzo esegetico che il Collegio condivide, l’applicazione del c.d. principio di invarianza presuppone l’intervenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto.Questo perché la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, di cui parla il comma 15 citato, può reputarsi conclusa soltanto con l’aggiudicazione definitiva e non certo con la mera proposta di aggiudicazione, la cui adozione non preclude quindi all’amministrazione eventuali operazioni di ricalcolo delle medie (cfr. sul punto, fra le più recenti, TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 3077 del 24.12.2019, con la giurisprudenza ivi richiamata - fra cui le sentenze del Consiglio di Stato, n. 159/2017, n. 14/2017 e n. 740/2015 - per cui: «Il principio di invarianza della soglia … si applica soltanto a partire dal momento dell’aggiudicazione definitiva»).Nel caso di specie appare provato che, per effetto della prima graduatoria, nei confronti di Ige Impianti era stata adottata dal RUP una mera proposta di aggiudicazione in data 1.8.2019, comunicata alla ricorrente attraverso la pec del gestore del sistema Sintel (si vedano ancora i documenti 4 e 5 della ricorrente per la copia delle pec indirizzate a quest’ultima), in attesa della formalizzazione dell’aggiudicazione definitiva a cura del Direttore Generale dell’ASST.Del resto, nell’oggetto delle due citate pec del 1.8.2019, era indicato che l’appalto “è in aggiudicazione” e la formula, per quanto sintetica, non può che indicare la mancanza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva.Tale proposta di aggiudicazione (o “aggiudicazione provvisoria”, volendo usare una vecchia terminologia), era peraltro sospesa il successivo 2.8.2019 dello stesso RUP, come già sopra evidenziato.Anche nella deliberazione del Direttore Generale ivi impugnata (si veda pag. 2 della stessa), si dà atto per due volte che, dopo la redazione della prima graduatoria, era disposta la sola “aggiudicazione provvisoria”.Inoltre il bando di gara, all’art. 19, subordina l’aggiudicazione definitiva al successivo provvedimento della Direzione Aziendale dell’ASST, con ciò confermando che nessuna aggiudicazione definitiva è stata realmente disposta prima della succitata deliberazione del Direttore Generale dell’ASST.Quest’ultima, del resto (e sul punto è sufficiente la sola lettura), non costituisce una mera conferma dell’attività svolta dal RUP, avendo il Direttore Generale svolto una autonoma valutazione, avvalendosi dei pareri e delle attestazioni dei competenti servizi e uffici dell’Ente, onde pervenire alla vera e propria aggiudicazione definitiva, nel rispetto delle previsioni dell’art. 32 comma 5 e dell’art. 33 del codice; in forza di tale ultima norma la proposta di aggiudicazione è approvata dall’organo competente «secondo l’ordinamento della stazione appaltante».Lo schema procedimentale osservato dall’amministrazione ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto ricalca quindi – né potrebbe essere altrimenti – lo schema di cui al codice dei contratti pubblici (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 26.2.2020, n. 876, secondo cui l’aggiudicazione è «un atto esplicito ed espresso, nonché rigidamente procedimentalizzato»).In mancanza di un’aggiudicazione definitiva, pertanto, l’art. 95 comma 15 non può trovare applicazione.Fermo restando quanto sopra esposto, la correttezza della condotta della stazione appaltante può essere confermata anche dalle seguenti ulteriori considerazioni, che non possono che partire dalla recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 12.2.2020, n. 1117, che ha affrontato compiutamente il tema della portata applicativa dell’art. 95 comma 15 sopra citato.Il Consiglio di Stato, dopo avere premesso che l’interpretazione della disposizione «non è agevole», afferma la necessità di una sua esegesi equilibrata e ragionevole, che consenta di rispettare lo “scopo” della norma, senza pervenire a (così testualmente), «conseguenze aberranti».La “ratio” della disposizione è ravvisata dal giudice d’appello nella necessità di evitare ricorsi meramente strumentali, proposti da soggetti non collocati utilmente in graduatoria, che non potrebbero conseguire l’aggiudicazione «se non sfruttando a proprio vantaggio gli automatismi insiti nelle modalità di formazione automatica della soglia di anomalia propria delle procedure da aggiudicare al massimo ribasso».Nello stesso tempo, però, il Consiglio di Stato ha cura di precisare che l’art. 95 comma 15 non può essere interpretato nel senso di ledere il diritto di difesa e di azione in giudizio, oggetto di precise garanzie costituzionali (articoli 24 e 113 della Costituzione), senza contare il doveroso rispetto dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 della Costituzione), che impongono alle stazioni appaltanti di pervenire all’individuazione – attraverso la procedura di gara – dell’offerta migliore, evitando quindi scelte casuali ed arbitrarie.Sul punto preme ancora allo scrivente TAR evidenziare che nell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 5723/2019, di accoglimento dell’appello cautelare nel presente giudizio contro l’ordinanza di primo grado n. 1332/2019, il Collegio d’appello ha evidenziato il rischio di “una casuale –e quindi irragionevole- individuazione della migliore offerta, che evocherebbe possibili profili di legittimità costituzionale e comunitaria”.Orbene, tale rischio finirebbe però per concretizzarsi in caso di eventuale accoglimento del presente ricorso, giacché l’applicazione dell’art. 95 comma 15 come chiesta dall’esponente impedirebbe di fatto la scelta corretta dell’offerta migliore da parte della stazione appaltante.Da qui la necessità di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 95 comma 15, che eviti soluzioni esegetiche palesemente irragionevoli e quindi in contrasto con i parametri costituzionali dell’art. 3 e dell’art. 97 della Costituzione.In conclusione, volendo riassumere i punti essenziali della vicenda di cui è causa, anche alla luce della sentenza del Consiglio di Stato n. 1117/2020, è possibile affermare che:- Imeg Srl non ha proposto alcun ricorso giurisdizionale di carattere strumentale o emulativo, essendosi limitata a rilevare tempestivamente (1.8.2019) l’erroneità della mancata valutazione della propria offerta presentata sulla piattaforma telematica;- a fronte di tale rilievo, il RUP si è attivato con estrema celerità, sospendendo la procedura il giorno successivo alla segnalazione dell’operatore (2.8.2019) e chiedendo contestualmente l’intervento dell’unità di supporto tecnico di Sintel, per eliminare l’anomalia del sistema informatico;- il supporto tecnico ha riscontrato la richiesta di intervento il 4.9.2019 (probabilmente a causa del rallentamento delle attività lavorative nel mese di agosto) e nella medesima data il RUP ha rettificato la media e predisposto la nuova graduatoria, con Oikos quale prima classificata;- l’offerta di Imeg non è stata presa in considerazione esclusivamente per un’anomalia informatica non imputabile alla società partecipante; in ogni caso l’esclusione è stata disposta in via automatica dal sistema informatico – che non riusciva a “leggere” l’offerta inviata in formato elettronico – ma non vi è stato in realtà alcun giudizio negativo dell’offerta da parte del RUP ai fini dell’esclusione;- non si ravvisa quindi alcuna nuova e difforme valutazione da parte dello stesso RUP che fra l’altro, al momento della contestazione da parte di Imeg (1.8.2019), non conosceva neppure l’offerta economica di quest’ultima;- non essendo nota l’offerta economica e quindi il ribasso proposto, non può neanche affermarsi che la sospensione della gara e la riammissione di Imeg in data 2.8.2019 siano state artatamente disposte per favorire o danneggiare chicchessia, ma esclusivamente per garantire un corretto calcolo della media e quindi la formazione di una graduatoria tale da far emergere realmente l’offerta migliore per l’amministrazione;- se non si fosse proceduto alla riammissione di Imeg Srl, la graduatoria si sarebbe invece formata in maniera casuale, sostanzialmente per effetto di un’anomalia del sistema informatico e ciò sarebbe stato veramente irrazionale.Nel primo motivo di ricorso l’esponente lamenta altresì una presunta violazione del principio di trasparenza, non avendo il RUP svolto in seduta pubblica tutte le attività successive alla ricezione della segnalazione da parte di Imeg Srl.Anche tale parte della censura appare però priva di pregio: la condotta del RUP è documentata dalla piattaforma telematica Sintel, che ha registrato compiutamente tutte le operazioni, senza che la società ricorrente sia in grado di fornire concreta ed idonea prova di eventuali manomissioni o alterazioni (cfr. sul punto il doc. 11 della resistente per il “Report” integrale della procedura telematica di cui è causa).La giurisprudenza amministrativa ha inoltre affermato che la gestione telematica della gara offre ampie garanzie sull’affidabilità delle operazioni compiute e contro i rischi di eventuali manomissioni (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 5388/2017) e ciò conferma ancora l’infondatezza della doglianza.In conclusione, l’intero primo motivo di ricorso deve rigettarsi.1.2 Nel secondo motivo del gravame, viene denunciato il presunto difetto di motivazione in cui sarebbe incorsa l’amministrazione.In realtà, dalla lettura sia della deliberazione dirigenziale impugnata sia degli atti del RUP come risultanti dalla piattaforma Sintel, risultano chiare le ragioni che hanno indotto l’appaltante dapprima alla sospensione della procedura ed in seguito alla riammissione dell’offerta di Imeg ed alla redazione di una nuova graduatoria, emendata dagli errori in cui era incorsa l’amministrazione a causa dell’anomalia del proprio sistema informatico (sia consentito sulla questione il rinvio al precedente punto 1.1, per ragioni di economia espositiva).In definitiva, devono rigettarsi anche il secondo motivo e di conseguenza l’intero ricorso in epigrafe.2. Le spese di lite possono essere interamente compensate, atteso il particolare andamento della presente controversia e la peculiarità della fattispecie dedotta in giudizio, oltre ai non sempre univoci orientamenti giurisprudenziali sull’art. 95 comma 15 di cui è causa. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott. C.m. Lo GiudiceGiovanni Zucchini