urn:nir:tar.lombardia;sezione.2:sentenza.breve:00000-00002240IN20190172720191016163748882.xml20190172720191016163748882.docm201901727\201901727.xmlU:\DocumentiGA\Milano\Sezione 2\2019\201901727\Sentenza breveItalo Caso18/10/2019 10:54:17Italo Caso18/10/2019 10:54:1718/10/2019NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAItalo Caso, Presidente, EstensoreAlberto Di Mario, ConsigliereAntonio De Vita, Consigliere per l'annullamentodella determinazione n. 574 del 28 giugno 2019, avente ad oggetto «Determina di aggiudicazione della gara “Arca_2018_028 procedura aperta per la fornitura di protesi di ginocchio”», adottata da Azienda Regionale Centrale Acquisti S.p.A. (ora ARIA S.p.A.), limitatamente al Lotto n. 3 e all’ammissione di Corin Italia S.r.l. tra gli operatori economici in graduatoria ed alla conseguente co-aggiudicazione della fornitura a Zimmer Biomet Italia S.r.l.;di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, tra cui in particolare il “verbale della seduta riservata TECNICA” del 20 maggio 2019 e la comunicazione in data 3 luglio 2019;……. per la declaratoria di inefficacia …del contratto eventualmente stipulato con Zimmer Biomet Italia S.r.l. quale (co-)aggiudicataria del Lotto n. 3;…….per la condanna…dell’ente resistente al risarcimento del danno in forma specifica, mediante il subentro della società ricorrente (pro quota con Johnson & Johnson Medical S.p.A.) nella posizione della co-aggiudicataria Zimmer Biomet Italia S.r.l. e dunque nella conclusione ed esecuzione del contratto di appalto, oppure – in via subordinata – al risarcimento del danno per equivalente, mediante la riparazione pecuniaria da liquidarsi in via equitativa. ai sensi dell’art. 60 cod.proc.amm.sul ricorso numero di registro generale 1727 del 2019, proposto da Limacorporate S.p.A., in persona del legale rappresentante Michele Marin, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Fruttarolo e dall’avv. Francesco Pecile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti - ARIA S.p.A., in persona del legale rappresentante Francesco Ferri, rappresentata e difesa dall’avv. Claudia Sala e dall’avv. Stefano Marras, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, via Torquato Taramelli n. 26, presso l’Ufficio legale dell’ente; Zimmer Biomet Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante Stefano Castagnola, rappresentata e difesa dall’avv. Rocco Mangia e dall’avv. Stefano Quadrio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Milano, corso Magenta n. 45;Corin Italia S.r.l., non costituita in giudizio; Visti il ricorso, i “motivi aggiunti” e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di ARIA S.p.A. e di Zimmer Biomet Italia S.r.l.; Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del 15 ottobre 2019 il dott. Italo Caso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Visto l’art. 60 cod.proc.amm., che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, con “sentenza in forma semplificata”, ove nella Camera di Consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare il giudice accerti la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e nessuna delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione;Considerato che con determina prot. ARCA.2018.0016294 del 29 novembre 2018 l’Azienda Regionale Centrale Acquisti S.p.A. indiceva una gara per l’affidamento della fornitura di “protesi di ginocchio in favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all’art. 1 della L.R. n. 30 del 27/12/2006”, suddivisa in 16 lotti, mediante stipula di convenzione ex art. 1, comma 4, della legge reg. n. 33 del 2007 con “aggiudicazione ad accordo quadro” ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 50 del 2016;che, all’esito dell’esame delle offerte pervenute, con comunicazione del 28 giugno 2019 il Responsabile unico del procedimento inviava al Direttore generale di ARCA la proposta di aggiudicazione della fornitura per i vari lotti in gara;che, in particolare, per il Lotto n. 3 (inerente “protesi di ginocchio cementata, monocompartimentale, a piatto fisso”) risultavano ammessi n. 4 operatori economici, ovvero Johnson & Johnson Medical S.p.A. con un punteggio totale di 100,00, la società ricorrente con un punteggio totale di 90,64, Zimmer Biomet Italia S.r.l. con un punteggio totale di 84,13 e Corin Italia S.r.l. con un punteggio totale di 81,66;che con determinazione n. 574 del 28 giugno 2019 il Lotto n. 3 veniva aggiudicato alla società Johnson & Johnson Medical S.p.A.;che, infine, con comunicazione in data 3 luglio 2019 l’ente trasmetteva ai concorrenti la “… graduatoria di tutti i lotti con indicazione degli OE rientranti nel 70% ...”, così risultando «qualificati» per il Lotto n. 3 gli operatori economici Johnson & Johnson Medical S.p.A., Limacorporate S.p.A. e Zimmer Biomet Italia S.r.l.;che avverso gli atti di gara, in parte qua, ha proposto impugnativa la società ricorrente, lamentando la mancata esclusione della società Corin Italia S.r.l.;che, a suo dire, il prodotto offerto da quella ditta non rispetterebbe le caratteristiche essenziali richieste dal capitolato tecnico, per l’assenza di un piatto fisso tibiale in “lega metallica”, a fronte di modello disponibile solo in “polietilene”;che, quanto meno, la stazione appaltante avrebbe dovuto ordinare la presentazione di un campione del prodotto offerto, così da constatare visivamente che il piatto tibiale fisso del prodotto proposto non era di metallo, bensì di plastica;che l’estromissione della società Corin Italia S.r.l. avrebbe quindi ridotto a tre i concorrenti ammessi a partecipare alla gara e di conseguenza limitato alla Johnson & Johnson Medical S.p.A. e alla società ricorrente gli “operatori economici aggiudicatari”, secondo il parametro del 70% dei concorrenti con offerta valida ed idonea previsto dall’art. 19 del disciplinare di gara, per questa parte applicativo dell’art. 54, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016;che, in conclusione, adducendo il pregiudizio diretto ed immediato di essersi visto aggiudicare il Lotto n. 3 insieme a due altri operatori anziché ad uno solo, invoca l’interessata l’annullamento parziale degli atti di gara, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dall’ente appaltante con la società Zimmer Biomet Italia S.r.l. (quale co-aggiudicataria del Lotto n. 3) – con subentro, pro quota, nella posizione della stessa –, e in via subordinata il risarcimento del danno per equivalente;che si sono costituite in giudizio la ARIA S.p.A. (succeduta alla ARCA S.p.A. a seguito di atto di fusione per incorporazione) e la Zimmer Biomet Italia S.r.l., opponendosi all’accoglimento del ricorso; che, successivamente, avendo preso visione della documentazione prodotta in giudizio dalle controparti, la società ricorrente ha proposto “motivi aggiunti”, a fronte di asseriti ulteriori profili di illegittimità a fondamento della mancata esclusione della società Corin Italia S.r.l.;che, a suo dire, avrebbe dovuto indurre all’estromissione di quell’operatore dalla gara anche l’avere esso offerto un modello sì in lega metallica ma non registrato presso i registri istituiti dal Ministero della Salute ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. n. 46/1997 – requisito espressamente previsto dalla lex specialis di gara –, ed inoltre carente di rating ODEP e perciò tale da determinare per l’offerta tecnica un punteggio in realtà inferiore alla soglia di sbarramento di 40 punti;che, in ragione di ciò, l’interessata ribadisce le iniziale richieste di ordine impugnatorio e risarcitorio;che alla camera di consiglio del 15 ottobre 2019, ascoltati i difensori delle parti, la causa è passata in decisione;Ritenuto che la controversia si incentra sulle caratteristiche tecniche del prodotto offerto dalla società Corin Italia S.r.l. nella procedura per la fornitura di “protesi di ginocchio cementata, monocompartimentale, a piatto fisso”, quale Lotto n. 3 della gara indetta dall’Azienda Regionale Centrale Acquisti S.p.A. per l’acquisizione di “protesi di ginocchio in favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all’art. 1 della L.R. n. 30 del 27/12/2006”;che la società ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria, assume pregiudicata la propria posizione dalla mancata esclusione dalla selezione della società Corin Italia S.r.l., esclusione che avrebbe ridotto a tre i concorrenti ammessi (Johnson & Johnson Medical S.p.A., Limacorporate S.p.A. e Zimmer Biomet Italia S.r.l.) e quindi circoscritto alla Johnson & Johnson Medical S.p.A. e alla ricorrente stessa gli “operatori economici aggiudicatari”, secondo il parametro del 70% dei concorrenti con offerta valida ed idonea previsto dall’art. 19 del disciplinare di gara, in relazione al disposto di cui all’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (“… accordo quadro concluso con più operatori economici …”);che, a fronte di caratteristiche essenziali comprendenti – tra le altre – il «piatto tibiale in lega metallica» (v. capitolato tecnico), la ricorrente imputa innanzi tutto all’ente appaltante di non avere tenuto conto della circostanza che la società Corin Italia S.r.l. aveva offerto un modello disponibile solo in «polietilene», quindi con una difformità sostanziale che concreterebbe una forma di aliud pro alio comportante l’automatica estromissione dalla gara;che a giustificazione di tale doglianza viene depositata una brochure illustrativa delle caratteristiche del prodotto “Uniglide”, dichiaratamente reperita sul “… sito internet di Corin …” (così a pag. 6 del ricorso);che, tuttavia, osserva il Collegio, la scheda tecnica esibita in gara dalla società Corin Italia S.r.l. chiarisce che “… La tibia ad inserto fisso per protesi monocompartimentale di ginocchio mod. UniglideTM è disponibile in due versioni: una versione realizzata interamente in polietilene […] ed una con piatto tibiale fisso a metal back (CoCr) associato ad un inserto in polietilene …” (pag. 3) e che “… Nel caso si preferisca una versione a piatto fisso, sono disponibili due versioni. La componente tibiale in polietilene (UHMWPE) con le stesse caratteristiche dell’inserto mobile […] La componente tibiale metal-back cementata (CoCr), dotata di chiglia tibiale, è disponibile in sette taglie (dalla taglia 2 alla taglia 8) ed è compatibile con i relativi inserti in polietilene …” (pag. 4), per recare poi l’offerta economica della società Corin Italia S.r.l. il richiamo a codici che identificano il modello con la versione in lega metallica (v. doc. n. 1 depositato in giudizio dall’ente resistente e docc. n. 4 e n. 5 depositati in giudizio dalla controinteressata Zimmer Biomet Italia S.r.l.);che, pertanto, è errato l’assunto secondo cui la società Corin Italia S.r.l. aveva proposto un modello disponibile solo in «polietilene» e che, a superare ogni dubbio, sarebbe stato necessario disporre la presentazione di un campione del prodotto offerto, visto che, oltre tutto, si ricava dal verbale della seduta del 20 maggio 2019 che “… La Commissione prosegue dunque la seduta prendendo in esame la documentazione tecnica e la campionatura del concorrente Corin Italia S.r.l. e accerta la presenza dei requisiti essenziali e preferenziali …”;che, quanto poi alle doglianze formulate con i “motivi aggiunti”, una prima questione è incentrata sulla circostanza che il prodotto offerto dalla Corin Italia S.r.l., quand’anche nella versione in lega metallica, difetterebbe in ogni caso del requisito della registrazione nel «Repertorio dei dispositivi medici», requisito che – in forza della prevista necessità di offrire prodotti conformi ai requisiti stabiliti dal d.lgs. n. 46/1997 – sarebbe richiesto dalla normativa di gara a pena di esclusione;che, in effetti, secondo un orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, dal d.lgs. n. 46 del 1997 («Attuazione della direttiva 93/42/CEE, concernente i dispositivi medici») e dal D.M. del 21 dicembre 2009 del Ministero della Salute («Nuove modalità per gli adempimenti previsti per la registrazione dei dispositivi impiantabili attivi nonché per l’iscrizione nel repertorio dei dispositivi medici») si evince un sistema per il quale l’iscrizione negli elenchi tenuti presso il Ministero della Salute, alla stregua di una disciplina interna adottata in pedissequa attuazione di normativa di derivazione comunitaria, configura un requisito legale dei dispositivi medici in difetto del quale gli stessi non sono commerciabili, con la conseguente inammissibilità di un’offerta in gara che abbia ad oggetto prodotti non regolarmente certificati e registrati (v. Cons. Stato, Sez. III, 26 maggio 2017 n. 2514);che è pur vero che l’immissione in commercio potrebbe anche farsi coincidere con la fase di esecuzione del rapporto negoziale, e quindi con il successivo momento della stipulazione del contratto, sennonché appare rispondente ad un’appropriata gestione delle modalità di scelta del contraente privato pretendere che il requisito sia già presente al momento dell’offerta al potenziale acquirente, posto che, da un lato, i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e di libertà di iniziativa economica e di concorrenza impongono la parità di trattamento fra i concorrenti in gara, e quindi la necessità che tutti i prodotti offerti siano contestualmente valutati secondo le caratteristiche ed i requisiti posseduti ed attestati dall’offerente al medesimo momento di presentazione dell’offerta (v. Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2019 n. 6658), e che, dall’altro lato, è financo legittimo dubitare che l’immissione in commercio di un prodotto coincida con la sottoscrizione del contratto per la fornitura dello stesso, per potersi invece ragionevolmente sostenere che l’offerta di un prodotto in una pubblica gara costituisca un’ipotesi di commercializzazione, intesa come presentazione al mercato di un bene avente tutte le caratteristiche essenziali per il suo utilizzo (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 14 gennaio 2019 n. 52);che, del resto, la “registrazione” presso l’apposito elenco tenuto in sede ministeriale costituisce pacificamente una condizione per l’immissione in commercio dei dispositivi medici, come riconosciuto anche quando se ne rinvia la rilevanza al momento della stipulazione del contratto (“… Nel caso di specie la legge di gara non richiedeva espressamente l’indicazione degli estremi di registrazione. In questo contesto, quindi valeva la regola generale che il dispositivo avrebbe dovuto avere tutte le caratteristiche richieste al momento della fornitura, così come dichiarate in sede di partecipazione dal concorrente in relazione al prodotto che sarebbe stato concretamente fornito. Ed al momento della verifica dei requisiti la registrazione era stata pacificamente ottenuta …”; in questi termini TAR Sardegna, Sez. I, 18 settembre 2017 n. 587);che, pertanto, essendo incontestato che il prodotto “Uniglide” in lega metallica proposto dalla società Corin Italia S.r.l. fosse privo, al momento della formulazione dell’offerta, del requisito della registrazione nel «Repertorio dei dispositivi medici», e non fosse quindi commerciabile, ai sensi del d.lgs. n. 46 del 1997 e relativa normativa attuativa (richiamata dalla lex specialis della selezione), si sarebbe dovuta disporre l’esclusione del concorrente dalla gara;che, in definitiva, assorbita la restante doglianza, il ricorso va accolto negli indicati termini con annullamento in parte qua degli atti di gara;che, non risultando stipulato il contratto di appalto con Zimmer Biomet Italia S.r.l., si può prescindere dalla richiesta di declaratoria di inefficacia dello stesso e anche dalla domanda di risarcimento del danno per equivalente – potendo la società ricorrente ancora conseguire integralmente il bene della vita perseguito nel presente giudizio –, giacché spetta a questo punto all’ente appaltante ridefinire l’elenco degli “operatori economici aggiudicatari” e adottare le conseguenti determinazioni;Considerato che, stante la sussistenza dei presupposti di legge, la Sezione può decidere con “sentenza in forma semplificata”, ai sensi dell’art. 60 cod.proc.amm.;che nel corso della camera di consiglio il Collegio ha avvertito i presenti dell’eventualità di definizione della controversia nel merito;che le spese di giudizio, attesa la peculiarità delle questioni esaminate e l’infondatezza della censura formulata con il ricorso introduttivo della lite, possono integralmente compensarsi P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti impugnati.Compensa le spese di lite, salva la rifusione del contributo unificato a carico di ARIA S.p.A.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE, ESTENSOREIL SEGRETARIOFrancesco D'antonioItalo Caso