urn:nir:tar.lombardia;sezione.4:sentenza:00000-0000220IN20190135320200507211247832.xml20190135320200507211247832.docm201901353\201901353.xmlU:\DocumentiGA\Milano\Sezione 4\2019\201901353\Sentenzarosalia maria rita messina17/05/2020 20:41:39Giovanni Zucchini17/05/2020 14:39:4018/05/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteSENTENZARosalia Maria Rita Messina, PresidenteGiovanni Zucchini, Consigliere, EstensoreKatiuscia Papi, Referendario per l'annullamento- della determina n. 1143 del 22 maggio 2019 avente ad oggetto l’esito della procedura aperta telematica, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro ai sensi dell'art. 54 d.lgs. 50/2016 s.m.i., per l'assegnazione della fornitura triennale di dispositivi medici per irrigazione rettale da destinare ai pazienti residenti sul territorio dell'ASST Ovest Milanese; - del Bando di gara inerente l’indizione di una “Procedura aperta telematica per l'assegnazione della fornitura di dispositivi medici per irrigazione rettale per un periodo di 36 mesi” suddiviso in lotti, pubblicato su GURI 5a Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 33 del 19 marzo 2018 e di tutta la relativa documentazione di gara allegata al Bando (ivi incluso il Capitolato d'Oneri e relativi allegati, in particolare nella parte in cui ripartisce l'affidamento degli ordinativi di fornitura in quote predefinite tra i concorrenti classificati in graduatoria); - della determina a contrarre adottata ex articolo 32 D.Lgs. n. 50/2016, in data 19.03.2018, n. 91, recante: “Indizione di procedura aperta telematica, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 54 D Lgs 50/16 smi, per l'assegnazione della fornitura triennale di dispositivi medici per irrigazione rettale da destinare ai pazienti residenti sul territorio dell'ASST Ovest Milanese e contestuale proroga al 31/12/2018 del vigente contratto di fornitura”; - di ogni altro atto comunque presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quelli sopra menzionati; per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia, dell’accordo quadro, eventualmente sottoscritto dalla ASST Ovest Milanese nelle more della definizione del giudizio, ex articolo 122 Cod. proc. amm., nella parte in cui ripartisce l’affidamento degli ordinativi di fornitura in quote predefinite tra i concorrenti classificati in graduatoria. sul ricorso numero di registro generale 1353 del 2019, proposto da Coloplast S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti e Maria Buquicchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso il loro studio in Milano, via Verdi, 2; Azienda Socio Sanitaria Territoriale - A.S.S.T. Ovest Milanese, non costituita in giudizio; Dentsply Sirona Italia S.r.l., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Visto l’art. 84 comma 5 del DL 18/2020, convertito con legge 27/2020;Relatore nell'udienza del giorno 6 maggio 2020 il dott. Giovanni Zucchini;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOL’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Ovest Milanese (di seguito, anche solo “ASST”), indiceva una gara d’appalto con procedura aperta finalizzata alla stipulazione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 54 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”), per la fornitura triennale di dispositivi per l’irrigazione rettale.L’appalto era diviso in tre lotti ed il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 95 comma 4 del codice.Secondo la legge di gara, nell’ambito di ogni lotto erano determinate quote di ripartizione della fornitura sulla base della graduatoria di aggiudicazione; in particolare, per quel che ivi interessa, in caso di due assegnatari, il primo classificato avrebbe avuto una quota del 70% ed il secondo la restante quota del 30%.La società esponente partecipava alla procedura e si classificava seconda nel primo e nel secondo lotto, mentre la prima classificata per i citati lotti era la società Dentsply Sirona Italia Srl.Nessun altro operatore si classificava nei due lotti sopra indicati.Contro il provvedimento di aggiudicazione e contro il bando e gli altri atti di gara, seppure solo per un particolare profilo, era proposto il ricorso in epigrafe.Nessuno dei soggetti evocati si costituiva in giudizio.All’esito della prima udienza pubblica, con ordinanza della scrivente sezione n. 2603 del 2019 era intimata alla società istante la regolarizzazione della procura alle liti, nel rispetto delle norme sul processo amministrativo telematico (PAT).La ricorrente ottemperava a quanto richiestole.Con successiva ordinanza collegiale della sezione n. 2718/2019 erano disposti incombenti istruttori a carico dell’amministrazione resistente, che provvedeva di conseguenza al deposito di una relazione istruttoria con annessi documenti.Alla successiva udienza del 6.5.2020, tenutasi ai sensi dell’art. 84 comma 5 del DL 18/2020 convertito con legge 27/2020, la causa era trattenuta in decisione.DIRITTO1.1 I primi due motivi di ricorso possono essere trattati congiuntamente, attesa la loro sostanziale omogeneità.La società istante contesta la lex specialis ed il successivo provvedimento di aggiudicazione sotto un particolare profilo, vale a dire quello della ripartizione delle quote di fornitura nell’ambito dei singoli lotti, così come previsto dall’art. 20 del capitolato d’oneri (cfr. per la copia di quest’ultimo il doc. 3 della ricorrente, pag. 19).Per ogni lotto, infatti, in caso di due soli aggiudicatari – come nella presente fattispecie – sono definite quote fisse percentuali di fornitura, nel senso che al primo classificato è attribuito il 70% della fornitura relativa al lotto stesso, mentre al secondo classificato è riconosciuta la restante quota del 30%.Nei lotti n. 1 e n. 2, come già ricordato, Coloplast si è collocata al secondo posto in graduatoria, sicché per tali lotti potrà effettuare solo il 30% delle forniture.Tale sistema di rigida e predeterminata ripartizione di quote è oggetto di analitiche censure nei primi due mezzi di gravame, in quanto – a detta della ricorrente – un simile sistema viola i fondamentali principi di appropriatezza terapeutica e di libertà prescrittiva del medico, da intendersi nel senso che spetta esclusivamente al medico individuare il dispositivo più adatto al singolo paziente ed alle sue esigenze terapeutiche – nell’ambito della libertà di scelta della terapia più idonea da riconoscersi ad ogni medico – con la conseguenza che, individuati per ogni lotto più operatori tutti comunque idonei, non è possibile ripartire le forniture fra gli stessi attraverso quote fisse e predeterminate, dovendosi invece fare riferimento soltanto alle richieste dei singoli dispositivi provenienti dai medici.I suindicati principi trovano fondamento, a livello normativo, nel DPCM 12.1.2017 – decreto di definizione dei livelli essenziali di assistenza, in attuazione del D.Lgs. 502/1992 – che all’art. 11 (“Erogazione di dispositivi medici monouso”) – prevede espressamente che le prestazioni comportanti l’erogazione di dispositivi medici monouso «sono erogate su prescrizione del medico specialista».Anche l’allegato 11 al DPCM citato, sulla procedura di erogazione dei dispositivi monouso, conferma che l’effettuazione della prestazione presuppone la specifica richiesta ed indicazione del medico.Le censure svolte nei due motivi di gravame, così come sopra esposte, meritano condivisione, dovendosi in primo luogo confermare che, anche alla luce delle disposizioni normative sopra riportate, l’erogazione di un dispositivo medico monouso non può che avvenire dietro specifica indicazione del medico curante, unico in grado di valutare la necessità terapeutica del paziente e quindi la bontà del dispositivo da utilizzare nella cura.Tale principio, oltre a ricavarsi agevolmente dalle norme di cui sopra, è stato più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa; sul punto sia consentito rinviare dapprima alla sentenza del TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 994/2019 nella quale è stato affermato che, nell’ambito di un accordo quadro per la fornitura di apparecchi medici, è possibile derogare all’ordine fra imprese come risultante dalla classifica finale di gara per rispettare la prescrizione del medico e garantire così la continuità dell’assistenza a pazienti già in cura. Analogo principio è sostenuto nella sentenza del TAR Basilicata n. 373/2019, dove si legge, in relazione ad un accordo quadro, che: «Appare evidente, per la peculiarità dei presidi in questione che riguardano il processo riabilitativo dei pazienti, la volontà del legislatore di garantire la messa a disposizione dell’assistito di dispositivi ritenuti, secondo motivata dichiarazione del sanitario proscrittore, maggiormente idonei al raggiungimento dei benefici sperati per il paziente, ammettendo procedure che individuino unicamente il prezzo, consentendo la scelta fra più fornitori. Si ritiene, pertanto, necessario che la fornitura venga assegnata a una pluralità di offerte tecnicamente idonee ed a condizioni economicamente convenienti, in quanto deve essere garantita ai cittadini assistiti la libera scelta e ai medici prescrittori l’esercizio della discrezionalità tecnica nella scelta del presidio, tenuto conto delle caratteristiche clinico-assistenziale del paziente utilizzatore, al fine di garantire le migliori compatibilità con lo stesso».In altri termini e come correttamente evidenziato in ricorso, la procedura di gara finalizzata alla stipulazione di un accordo quadro dovrebbe essere tesa a pervenire ad una graduatoria di soggetti idonei alla fornitura dei prodotti – così da valorizzare i principi di concorrenza e di massima partecipazione – sicché ogni medico curante possa, nel rispetto della propria libertà di scelta terapeutica, individuare i prodotti maggiormente adatti offerti dai vari operatori.Un simile risultato non può però essere raggiunto laddove – come nel caso di specie – siano prefissate quote massime di fornitura, che finiscono di fatto per limitare e condizionare tale libertà di scelta.A conferma ulteriore di quanto sopra, deve evidenziarsi che taluni bandi per gare analoghe indette da importanti centrali di committenza regionali (Liguria e Toscana) e nazionali (Consip), non prevedono disposizioni come quelle ivi contestate (cfr. i documenti da 6 a 8 della ricorrente).Si conferma, pertanto, l’accoglimento dei primi due motivi di ricorso, con annullamento dei provvedimenti impugnati (aggiudicazione e legge di gara, con specifico riguardo all’art. 20 del capitolato d’oneri), limitatamente alla previsione di quote predeterminate ed inderogabili di fornitura nell’ambito di ogni singolo lotto.L’amministrazione, nella propria relazione istruttoria del 5.2.2020, ha affermato che non vi è stata alcuna sottoscrizione dell’accordo quadro, sicché non vi è luogo a provvedere sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato. 1.2 Il terzo motivo di ricorso, proposto espressamente in via subordinata (si veda pag. 16 del ricorso), deve reputarsi assorbito per effetto dell’accoglimento dei precedenti mezzi di gravame.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a carico dell’amministrazione resistente che ha redatto un bando in parte illegittimo, mentre sussistono giusti motivi per compensarle nei confronti della società controinteressata, vista la sua particolare posizione nella presente vicenda. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.Condanna l’ASST Ovest Milanese al pagamento a favore della ricorrente delle spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) e onere del contributo unificato ai sensi di legge (art. 13 comma 6bis1 del DPR 115/2002).Compensa per il resto.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in audioconferenza, secondo l’art. 84 comma 6 del DL 18/2020 convertito con legge 27/2020 e l’art. 4 del decreto del Presidente del TAR Lombardia n. 6/2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott. C.m. Lo GiudiceGiovanni Zucchini