urn:nir:tar.lombardia;sezione.4:sentenza:00000-0000 2 2 0 I N 20180260620190716175332812.xml 20180260620190716175332812.docm 201802606\201802606.xml U:\DocumentiGA\Milano\Sezione 4\2018\201802606\ Sentenza Angelo Gabbricci 22/07/2019 16:04:52 alessandra tagliasacchi 16/07/2019 18:19:18 23/07/2019 5 5 5 N N Falso Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA Angelo Gabbricci, Presidente Giovanni Zucchini, Consigliere Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore Quanto al ricorso introduttivo: per l’annullamento, previa adozione di opportune misure cautelari: - del provvedimento di esclusione del costituendo RTI Bridge 129 S.r.l. Safety and Security-Engine S.r.l. dalla procedura di gara avente a oggetto “Appalto 116/2017, Accordo quadro con un unico operatore per la fornitura e posa in opera di varchi elettronici per il rilevamento infrazioni” (CIG 73426767EA), di cui alla nota 12 ottobre 2018, prot. 3662, a firma del Dirigente Unità Appalti Beni e Servizi del Comune di Milano, trasmessa tramite posta elettronica certi-ficata il 15 ottobre 2018 e della relativa comunicazione in pari data, prot. 0446797/2018; - del verbale della seduta di gara 12 ottobre 2018, con cui il Presidente della Commissione di gara ha comunicato la valutazione della Commissione giudicatrice circa il mancato rispetto dei requisiti minimi previsti dal Capitolato speciale d’appalto da parte dell'offerta tecnica del costituendo raggruppamento d’imprese Bridge 129 S.r.l. Safety and Security-Engine S.r.l. e la conseguente esclusione dalla procedura; - dei verbali delle sedute riservate della Commissione giudicatrice, ivi incluso il verbale della seduta 10 ottobre 2018, non noto, nella parte in cui si è ritenuto che l’offerta tecnica delle ricorrenti non rispettasse i requisiti stabiliti dalla regola di gara e dovesse essere esclusa; - di tutti i verbali di gara di cui alle sedute riservate e pubbliche, nei limiti dell’interesse delle ricorrenti; - della determinazione dirigenziale 19 ottobre 2018, prot. 152, comunicata tramite posta elettronica certificata con nota 22 ottobre 2018, prot. 0459604/2018, con cui il Comune di Milano ha dato atto che la gara in oggetto è risultata non aggiudicabile; - di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, anche non cognito, e di ogni ulteriore atto successivamente adottato, nei limiti dell'interesse delle ricorrenti, ove ritenuti lesivi; - del Bando, del Disciplinare e del Capitolato speciale d’appalto e, in generale, di qualsiasi atto della lex specialis, limitatamente alle parti di interesse, nella denegata ipotesi in cui possano essere interpretati nel senso di legittimare l’esclusione del costituendo raggruppamento d’imprese Bridge 129 S.r.l. Safety and Security-Engine S.r.l., nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore del costituendo raggruppamento d’imprese Bridge 129 S.r.l. Safety and Security-Engine S.r.l., previa prosecuzione della gara e riammissione alla stessa del predetto raggruppamento, nonché, in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalle ricorrenti a causa della contestata esclusione, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa, nonché per la dichiarazione in caso di sopravvenuta aggiudicazione a Project Automation S.p.A., o ad altro operatore economico, dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato medio tempore dal Comune di Milano, in relazione al quale le ricorrenti formulano espressamente domanda di subentro, e per la condanna, anche in detta eventualità, della stazione appaltante alla tutela in forma specifica, mediante l'adozione del provvedimento di aggiudicazione e dei consequenziali atti, incluso il subentro nel contratto, in favore del costituendo raggruppamento d’imprese Bridge 129 S.r.l. Safety and Security-Engine S.r.l., nonché, in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa. Quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 28 gennaio 2019: per l’annullamento: degli stessi atti già impugnati con il ricorso principale; nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore del costituendo raggruppamento d’imprese Bridge 129 S.r.l. Safety and Security-Engine S.r.l., previa prosecuzione della gara e riammissione alla stessa del predetto raggruppamento, nonché, in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalle ricorrenti a causa della contestata esclusione, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa, nonché per la dichiarazione in caso di sopravvenuta aggiudicazione alla Project Automation S.p.A., o ad altro operatore economico, dell'inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato medio tempore dal Comune di Milano, in relazione al quale le ricorrenti formulano espressamente domanda di subentro, e per la condanna, anche in detta eventualità, della stazione appaltante alla tutela in forma specifica, mediante l'adozione del provvedimento di aggiudicazione e dei consequenziali atti, incluso il subentro nel contratto, in favore del costituendo raggruppamento d’imprese Bridge 129 S.r.l. Safety and Security-Engine S.r.l., nonché, in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa. sul ricorso numero di registro generale 2606 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da Bridge 129 S.r.l. Safety And Security, Engine S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in proprio e quali parti del costituendo RTI, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Massimo Occhiena, Alessandro Carlo Licci Marini e Michela Colapinto, con domicilio eletto presso il loro studio, in Milano, via Carlo Poma n. 3; Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Emilio Luigi Pregnolato, Sara Pagliosa e Danilo Parvopasso, elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Milano, via della Guastalla n. 6; Project Automation S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandra Francesca Iurlaro, con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata alessandrafrancesca.iurlaro@monza.pecavvocati.it; Visti il ricorso, il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di Project Automation S.p.A.; Visti tutti gli atti e i documenti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2019 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Il Comune di Milano bandiva la procedura aperta con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la stipula di un accordo quadro con un unico contraente per la fornitura e posa in opera di varchi elettronici per il rilevamento di infrazioni. La gara andava deserta, perché tutte le offerte presentate erano ritenute dalla stazione appaltante non conformi alle specifiche tecniche richieste dalla legge di gara. In particolare, ai fini che qui rilevano, l’offerta del costituendo RTI tra le società Bridge 129 S.r.l. Safety and Security e Engine S.r.l. veniva esclusa perché la UPS (Uninterruptible Power Supply – unità di alimentazione di soccorso del sistema) proposta non è stata ritenuta di tipo industriale “rugged” ovverosia robusto, così come richiedeva la legge di gara. Con il ricorso introduttivo del giudizio e con il successivo ricorso per motivi aggiunti le società Bridge 129 S.r.l. Safety and Security e Engine S.r.l., in proprio e quali parti del costituendo RTI, impugnavano la propria esclusione dalla gara e gli atti presupposti e susseguenti, ivi compresa l’atto con cui l’Amministrazione dichiarava la gara non aggiudicabile, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare dell’efficacia, oltre alla propria riammissione e alla conseguente aggiudicazione dell’appalto, ovvero in subordine al risarcimento dei danni patiti e patiendi per equivalente monetario. Si costituiva in giudizio il Comune di Milano, dapprima con atto di mera forma e successivamente con memorie difensive, opponendosi alla prospettazione avversaria e concludendo per la reiezione del ricorso. Si costituiva in giudizio, pure essa dapprima con atto di mera forma e poi con memoria difensiva, la società Project Automation S.p.A., operatore economico del settore che aveva partecipato alla gara per cui è causa e ne era stato parimenti escluso, istando per il rigetto del ricorso proposto dalle concorrenti. La domanda cautelare era respinta sia dal Giudice di primo grado, sia dal Giudice d’appello, per assenza del requisito normativo del periculum in mora, considerato che la gara era andata deserta e il Comune aveva indetto una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, invitando anche le odierne ricorrenti. Alla pubblica udienza del 20 giugno 2019 il Collegio rilevava ex officio possibili profili di improcedibilità del ricorso in ragione della mancata impugnazione degli atti della gara successivamente indetta dal Comune. La causa, dopo ampia discussione, veniva trattenuta in decisione. DIRITTO Viene in decisione la causa instaurata dalle società Bridge 129 S.r.l. Safety and Security e Engine S.r.l., quali componenti di costituendo RTI, contro la loro esclusione dalla procedura aperta bandita dal Comune di Milano per la stipula di un accordo quadro con un unico contraente per la fornitura e posa in opera di varchi elettronici per il rilevamento di infrazioni. Come si è anticipato nella parte in fatto, l’esclusione delle ricorrenti è stata disposta perché «l’UPS offerto non è di tipo industriale “rugged” così come espressamente previsto nel Capitolato Speciale d’Appalto […], in particolare “risulta che il range operativo di funzionamento dichiarato dal produttore è tra 0°C e 40°C non compatibile con le normali temperature ambiente in cui il dispositivo dovrà operare”» (v. verbale della seduta del 12.10.2018). A fondamento delle domande proposte parte ricorrente ha dedotto, con il ricorso principale e con il successivo ricorso per motivi aggiunti, tre distinti motivi di illegittimità. Con il primo motivo viene rilevata la “Violazione dell’art. 97, Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 68, 59, comma 3, e 30, DLGS 50/2016; del Bando, del Capitolato Speciale d’appalto e del Disciplinare di gara; dei principi del buon andamento e dell’imparzialità; dei principi generali in materia di pubbliche gare; del principio di massima partecipazione e di concorrenza; del principio di non discriminazione.- Violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità.- Violazione del principio di trasparenza.- Violazione del principio di legittimo affidamento.- Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione; per difetto, erroneità e insufficienza dell’istruttoria; per difetto ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza e illogicità; ingiustizia manifesta”. Sostengono le deducenti che la UPS da esse offerta è di assolutamente tipo industriale e rugged, esattamente come richiedeva la lex specialis, sicché la decisione della stazione appaltante di estrometterle dalla gara finiva per contrastare con il principio del favor participationis e della massima concorrenzialità. Evidenziano, altresì, che la disciplina di gara non imponeva affatto che la UPS garantisse un range termico minimo, il quale semmai costituiva elemento premiale e non elemento essenziale dell’offerta medesima. Con il secondo motivo di impugnazione viene rilevata la “Violazione dell’art. 97, Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 68, 59, comma 3, e 30, DLGS 50/2016; del Bando, del Capitolato Speciale d’appalto e del Disciplinare di gara, sotto altro profilo. Violazione dei principi del buon andamento e dell’imparzialità; dei principi generali in materia di pubbliche gare; del principio di massima partecipazione, di concorrenza e di non discriminazione.- Violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità.- Violazione del principio di trasparenza, sotto altro profilo.- Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione; per difetto, erroneità e insufficienza dell’istruttoria; per difetto ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza e illogicità; ingiustizia manifesta”. Sostengono le ricorrenti che il range termico (tra 0° e 40°) garantito dalla propria UPS sarebbe quello indicato nella norma tecnica di riferimento UPS, ovverosia la CEI EN 62040, evidenziando che in ogni caso al superamento di dette soglie di temperatura l’unità di alimentazione di soccorso non cesserebbe di funzionare, ma avrebbe una riduzione di potenza del 7% per ogni grado centigrado, e che il range termico garantito sarebbe più che adeguato per il clima di Milano, tenuto conto che la UPS non è all’esterno ma all’interno di un armadio di campo. Con il terzo motivo di impugnazione viene rilevata la “Violazione dell’art. 97, Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 68, 59, comma 3, e 30, DLGS 50/2016; del Bando, del Capitolato Speciale d’appalto e del Disciplinare di gara; dei principi del buon andamento e dell’imparzialità; dei principi generali in materia di pubbliche gare; del principio di massima partecipazione e di concorrenza; del principio di non discriminazione.- Violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità.- Violazione del principio di trasparenza.- Violazione del principio di legittimo affidamento.- Eccesso di potere per palese contraddittorietà; per carenza ed erroneità della motivazione; per difetto, erroneità e insufficienza dell’istruttoria; per difetto ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza e illogicità; ingiustizia manifesta”. Espongono le deducenti che dalla lettura dei verbali delle sedute riservate era emerso come la Commissione di gara avesse inizialmente ritenuta la UPS da esse offerta non solo conforme al capitolato tecnico, ma anche “buona” tanto da meritare un punteggio pari a 4, e come nel complesso avesse riconosciuto alla propria proposta un punteggio qualitativo superiore alla soglia minima di sbarramento, salvo cambiare idea in un secondo momento, dopo che il RTI ricorrente era rimasto l’unico concorrente in gara. Le censure sono tutte e tre infondate, il che consente di prescindere – per ragioni di economia processuale – da profili improcedibilità dei ricorsi, pure prospettati dal Collegio alla pubblica udienza del 20 giugno 2019. In linea generale, va considerato che l’apprezzamento della rispondenza dell’offerta presentata ai requisiti qualitativi fissati dalla legge di gara costituisce espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, come tale soggetto al sindacato del Giudice amministrativo nelle sole ipotesi di macroscopica irragionevolezza, illogicità o incongruità, ovvero di palese travisamento del dato fattuale (cfr., T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. II, sentenza n. 139/2018; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 3299/2018). Nello specifico, va considerato che – come del resto osservato anche dalla difesa di parte ricorrente – non esiste, nemmeno nella legge di gara, una definizione di “rugged” (robusto): così, se si vuole dare un senso alla prescrizione fissata dalla stazione appaltante, occorre guardare alla funzione che la UPS è chiamata a svolgere. E, dunque, il dispositivo di continuità deve essere in grado di funzionare anche in condizioni non ordinarie, garantendo l’operatività – anche in quelle condizioni – del sistema dei varchi. In questo quadro, la valutazione operata dal Comune, che ha ritenuto “non rugged” la UPS offerta dalle ricorrente appare scevra da quei vizi che soli consentono un intervento di tipo caducatorio da parte del Giudice. In effetti, la UPS offerta dalla ricorrenti opera, con piena funzionalità, laddove la temperatura non scenda al di sotto di 0°C ovvero non salga al di sopra di 40°C. E’, quindi, è una UPS che lavora in condizioni ordinarie e non una che lavora in condizione fuori dall’ordinario, così come, di contro, dovrebbe fare una unità “rugged”. Il suvvisto intervallo di temperatura rappresenta, notoriamente, condizioni ambientali ordinarie per l’area di Milano. Ed è irrilevante con quale frequenza statistica a Milano la temperatura oltrepassi i suddetti limiti, perché quel rileva è che possono verificarsi condizioni metereologiche per cui la temperatura sia inferiore a 0*C e superiore a 40°C, anche all’interno dell’armadiatura stradale. E una UPS “rugged” è, per l’appunto, funzionale a fronteggiare una situazione di caldo superiore ai 40°C o di freddo maggiore di 0°C. Ora, è ben vero che il range termico costituisce una delle (plurime) caratteristiche sulle quali basare la valutazione del pregio qualitativo della UPS, ma ovviamente dopo che la UPS offerta sia qualificabile come “rugged”: tra le UPS “rugged” maggiore è l’intervallo termico di piena operatività, maggiore è il pregio del prodotto offerto. Ma se la UPS non è “rugged” non si pone nemmeno un problema di pregio tecnico, perché priva di un elemento essenziale. Peraltro, è irrilevante anche il fatto che inizialmente la Commissione giudicatrice avesse reputato la UPS delle ricorrenti conforme alla disciplina di gara. Vero è, infatti, che sino a quando non intervenga l’aggiudicazione, la stazione appaltante resta libera di intervenire sugli atti di gara senza sottostare alle forme e ai limiti di cui all’autotutela decisoria (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 107/2019). Sino a quel momento, infatti, la procedura di gara non può dirsi conclusa e l’aggiudicatario provvisorio è titolare di una mera aspettativa alla conclusione favorevole del procedimento e al conseguimento del bene della vita (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 7056/2018). Nel caso di specie, addirittura, il ripensamento, perfettamente ammissibile e qui ampiamente giustificato, della Commissione giudicatrice è intervenuto ancora nella fase di valutazione delle offerte, sicché nessuna contraddittorietà può rinvenirsi nella posizione assunta dalla Commissione medesima rispetto alla valutazione iniziale e provvisoria. In conclusione, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti sono infondati e pertanto vengono respinti. Sussistono, nondimeno, giustificate ragioni per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio, in relazione alla legge di gara di non facilissima comprensione. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Dott. C.m. Lo Giudice Alessandra Tagliasacchi