urn:nir:tar.lombardia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20150164020191122114531248.xml20150164020191122114531248.docm201501640\201501640.xmlU:\DocumentiGA\Milano\Sezione 2\2015\201501640\SentenzaItalo Caso28/11/2019 09:39:23alberto di mario25/11/2019 09:06:5528/11/2019151515NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAItalo Caso, PresidenteAlberto Di Mario, Consigliere, EstensoreAntonio De Vita, Consigliere per l'annullamento- del provvedimento del Comune di Milano, P.G. 27.11.2014, spedito alla Società in data 22 aprile 2015, con cui il Comune ha ordinato il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell'art. 167 del D.lgs. n. 42/2004, nonché di ogni altro presupposto e connesso ed in particolare:- del parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio Prot. 25066 P.G. 779614/2012 del 29.11.2012, nella parte in cui esprime parere contrario alla formazione della copertura vetrata, di cui alla richiesta di compatibilità paesaggistica P.G. 583051/2012 del 19/9/2012;- del provvedimento datato 29.7.2014 PG 487938/2014, con cui il Direttore del Settore Sportello Unico per l'Edilizia, Ufficio Tutela del Paesaggio, ha respinto la richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica. sul ricorso numero di registro generale 1640 del 2015, proposto da Nuova Solferino S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Borroni, Maria Sala, Claudio Sala, con domicilio eletto presso lo studio Maria Sala in Milano, via Hoepli, 3; Comune di Milano in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Maria Pavin, Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Elena Maria Ferradini, Maria Lodovica Bognetti, Alessandra Montagnani, domiciliato in Milano, via della Guastalla, 6; Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali - Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Milano, domiciliato in Milano, via Freguglia, 1; ad opponendum:Immobiliare della Piazzetta S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enzo Robaldo, Pietro Ferraris, con domicilio eletto presso lo studio Enzo Robaldo in Milano, piazza Eleonora Duse 4; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali - Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Milano;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2019 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. La società ricorrente, proprietaria in Comune di Milano di un immobile sito in Piazza Sant'Erasmo 4, ubicato in ambito assoggettato a tutela paesaggistica ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004 in base alla Delibera di Giunta Regionale n. 8/10556 del 18.11.2009, con il presente ricorso, notificato il 19/06/2015 e depositato il 16/07/2015, ha impugnato: a) il provvedimento del Comune di Milano, P.G. 27.11.2014, spedito alla Società in data 22 aprile 2015, con cui il Comune ha ordinato il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell'art. 167 del D.lgs. n. 42/2004; b) il parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio Prot. 25066 P.G. 779614/2012 del 29.11.2012, nella parte in cui esprime parere contrario alla formazione della copertura vetrata, di cui alla richiesta di compatibilità paesaggistica P.G. 583051/2012 del 19/9/2012; c) il provvedimento datato 29.7.2014 PG 487938/2014, con cui il Direttore del Settore Sportello Unico per l'Edilizia, Ufficio Tutela del Paesaggio, ha respinto la richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica.La ricorrente afferma di aver sostituito le lastre della tettoia esistente in policarbonato ondulato, ormai del tutto fatiscente, con lastre in vetro trasparente antigrandine, posate su una struttura di legno preesistente, e di aver presentato in data 19.09.2012 una richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica. La richiesta però si è scontrata con il parere negativo della Soprintendenza PG 779614/2012 del 29.11.2012, la quale si è pronunciata in questi termini: "Con riferimento alla richiesta in oggetto, pervenuta in data 8 novembre 2012, esaminata la documentazione tecnica allegata, visto il parere favorevole della Commissione per il Paesaggio espresso nella seduta n. 37 del 25.10.2012, considerato che l'edificio è stato realizzato su progetto dell'architetto Giovanni Muzio, preso atto che le modifiche eseguite si riferiscono alla formazione di una copertura vetrata sul terrazzo a piano terzo e alla posa di grigliato in legno su tutte le pareti del terrazzo, visto il vincolo ambientale apposto con DGR n. 8/10566 del 19.11.09 con i relativi criteri di gestione, vista la preesistente inferriata di sicurezza posata a delimitazione del terrazzo, questa Soprintendenza esprime parere favorevole alla posa dei grigliati, ma esprime parere contrario alla formazione della copertura vetrata in quanto, se realizzata, risulterebbe un intervento frammentario e non inserito in uno studio organico dell'intera facciata, come è previsto invece dai criteri di gestione del vincolo; inoltre, la formazione della copertura del terrazzo, pur se realizzata in vetro, determina un'alterazione nella corretta lettura dei pieni e dei vuoti della facciata, elementi caratterizzanti la poetica compositiva dell'arch. Muzio. Pertanto si esprime parere favorevole all'intervento a condizione che non venga realizzata la copertura in vetro."In data 14.3.2013 la ricorrente ha presentato al Comune un'istanza di riesame con atti P.G. 192280/2013 al fine di contrastare il parere della Soprintendenza. Tale tentativo non ha però sortito alcun effetto in quanto l'Ufficio di Tutela del Paesaggio del Settore Sportello Unico dell'Edilizia, con provvedimento datato 10.3.2014, PG 164864/2014, comunicava alla proprietà ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90 il preavviso di rigetto della richiesta di accertamento della compatibilità paesaggistica, e con successivo provvedimento datato 29.7.2014 PG 487938/2014 respingeva la richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica. Da ultimo con provvedimento PG 27.11.2014, spedito in data 22 aprile 2015, il Comune ha emesso l’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi da eseguirsi nel termine di sessanta giorni dalla notifica del provvedimento medesimo, impugnata in via principale.Contro i suddetti atti la ricorrente ha presentato i seguenti motivi di ricorso.1) Eccesso di potere per erroneità del presupposto per la comminatoria della sanzione demolitoria. Difetto di istruttoria. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione e falsa applicazione degli artt. 167 e 181 D.Lgs. 42/2004 s.m.i. Irragionevolezza e illogicità della motivazione.La ricorrente contesta la legittimità del parere della Soprintendenza perché l’edificio non è stato progettato dall’arch. Muzio e perché i lavori eseguiti non determinano l’alterazione della facciata.2) Eccesso di potere per erroneità del presupposto per la comminatoria della sanzione demolitoria. Difetto di istruttoria. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione e falsa applicazione degli artt. 167 e 181 D.Lgs. 42/2004 s.m.i. Irragionevolezza e illogicità della motivazione, sotto ulteriore profilo. Violazione del principio di proporzionalità.Secondo la ricorrente i provvedimenti di cui si discute, ed in specie l'ordinanza di ripristino, appaiono illegittimi per violazione del principio di proporzionalità in quanto assunti senza tenere in alcuna considerazione che non vi è alcun danno o nocumento che l'intervento cagioni al bene protetto, in quanto l’intervento non è neppure visibile.III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 167 e 181 del D.lgs 42/2004 s.m.i. Incompetenza. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed irrazionalità manifeste. Violazione del principio di efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa e del giusto procedimento.L'ordinanza di ripristino sarebbe illegittima anche perché adottata senza dare evasione all'istanza di riesame bensì motivando con riferimento al parere reso in origine dalla Soprintendenza. In particolare la ricorrente richiama quell’orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Liguria, sez. I, sentenza 4 marzo 2013 n. 402) secondo il quale “la natura sostanzialmente decisoria del parere vincolante [della Soprintendenza] assume connotati tali da imporre l'analisi, in capo allo stesso organo chiamato a dare l'indicazione da cui non ci si può discostare, di tutti gli elementi rilevanti nella specie. .... con conseguente necessità di acquisire l'avviso della Soprintendenza in ordine alle osservazioni proposte in sede di replica alla comunicazione dei motivi ostativi." Tale orientamento sarebbe applicabile nel caso di specie, nel quale la ricorrente, senza attendere la comunicazione dei motivi ostativi, ha presentato istanza di riesame del parere vincolante della Soprintendenza. Inoltre il Comune non era vincolato a concludere il procedimento in mancanza del richiesto riesame da parte della Soprintendenza, ma avrebbe dovuto interloquire con la medesima.La difesa del Comune, con memoria depositata in data 23/05/19, ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso perché l’ordinanza di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, emessa il 27.11.2014, è stata impugnata non per vizi propri, ma per contestare la legittimità di atti presupposti definitivi (non impugnati nei termini), ossia il parere della Soprintendenza, comunicato con atto del 5.02.2013, e il conseguente provvedimento di rigetto della richiesta di accertamento della compatibilità paesaggistica, assunto in data 29.07.2014 e notificato alla Società ricorrente in data 29.08.2014.In subordine il Comune chiede la reiezione del primo motivo di ricorso in quanto un eventuale errore nell’individuazione dell’architetto autore del progetto dell’edificio non inficerebbe comunque la legittimità della valutazione compiuta dalla Soprintendenza sulla compatibilità della copertura con gli elementi architettonici presenti sulla facciata dell’edificio. Anche il secondo motivo di ricorso sarebbe infondato in quanto la “visibilità” della copertura sarebbe stata dunque valutata dalla Soprintendenza, che ha ritenuto che tale copertura sia lesiva del vincolo. Il terzo motivo sarebbe infondato in quanto non esiste un generale obbligo di provvedere in merito alle istanze di autotutela presentate dai privati.Con atto di intervento ad opponendum, depositato in data 10 ottobre 2016, è intervenuta in giudizio la società Immobiliare della Piazzetta s.r.l., proprietaria di un’unità immobiliare posta al piano quarto del medesimo stabile e soprastante la porzione immobiliare oggetto del giudizio, allo scopo di vedere confermata la legittimità degli atti impugnati dalla ricorrente. Secondo l’interveniente, dalla consultazione dell'archivio dell'Arch. Giovanni Muzio è possibile ricavare che il famoso architetto, iniziatore del movimento "Novecento", ha certamente progettato l'edificio sito al civico n. 9. Inoltre contrariamente a quanto sostenuto da Nuova Solferino srl, le opere risultano non solo percepibili, ma anche visibili e perciò paesaggisticamente rilevanti.Con memoria depositata in data 23/05/19 la ricorrente ribadisce che le lastre in vetro trasparente, classificabili, a suo dire, quali opere di arredo a protezione dalle intemperie, sono del tutto prive di impatto paesaggistico e neutre. In merito al terzo motivo di ricorso ribadisce che vi era la necessità di acquisire l’avviso della Soprintendenza in ordine alle osservazioni proposte in sede di replica alla comunicazione dei motivi ostativi.Con memoria depositata in data 24/05/19 l’interveniente Immobiliare Della Piazzetta s.r.l. ribadisce i motivi già proposti ed evidenzia che l’orientamento giurisprudenziale richiamato dalla ricorrente (TAR Liguria, sez. I, n. 402/2013) è del tutto inconferente con riferimento al caso di specie, nel quale la ricorrente non risulta aver presentato osservazioni ma un’istanza di riesame. Non vi è sarebbe dunque stata alcuna lesione dei principi sul giusto procedimento amministrativo.Con memoria di replica depositata in data 04/06/19 la ricorrente ha ribadito le proprie tesi in punto di individuazione dell’architetto che ha progettato l’immobile e di assenza di danno ai beni protetti.All’udienza del 26 giugno 2019 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.DIRITTO1. L’eccezione di irricevibilità per tardività dell’impugnazione del parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio Prot. 25066 P.G. 779614/2012 del 29.11.2012, nella parte in cui esprime, ai sensi dell’art. 167 c. 5 del D. Lgs. 42/2004, parere contrario alla formazione della copertura vetrata, di cui alla richiesta di compatibilità paesaggistica P.G. 583051/2012 del 19/9/2012, sollevata dal Comune, è infondata .La giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1829) ha condivisibilmente sostenuto che affermare, in via generale, che un parere vincolante, una volta espresso, possa (anzi debba) essere oggetto di immediata ed autonoma impugnazione entro il termine decadenziale previsto per il ricorso giurisdizionale: in primo luogo, nega la distinzione tra funzione di amministrazione attiva e funzione consultiva, pur mantenuta dalla norma; in secondo luogo, determina un "trasferimento" di potestà provvedimentale che, per un verso, annulla la categoria stessa dei pareri vincolanti (rendendo questi atti sostanziale espressione di amministrazione attiva); per altro verso, svuota programmaticamente di contenuto il potere provvedimentale, di fatto trasferendolo in capo ad organi diversi da quelli individuati dalla legge, in evidente contraddizione con il principio di legalità (in senso formale).2. In ogni caso l’impugnazione del provvedimento datato 29.7.2014 PG 487938/2014, con cui il Direttore del Settore Sportello Unico per l'Edilizia, Ufficio Tutela del Paesaggio, ha respinto la richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica.è irricevibile per tardività in quanto l’atto è stato spedito dal Comune in data 26 agosto 2014 e la notifica si è perfezionata per compiuta giacenza. 3. L’impugnazione del provvedimento del Comune di Milano, P.G. 27.11.2014, spedito alla Società in data 22 aprile 2015, con cui il Comune ha ordinato il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell'art. 167 del D.lgs. n. 42/2004 è inammissibile nella parte in cui contesta fatti già accertati con i precedenti provvedimenti, quali il valore paesistico della facciata e la lesività delle opere nei confronti dei beni giuridici protetti, in quanto accertati con i provvedimenti non impugnati nei termini.3. Il ricorso è infondato nella parte in cui contesta la proporzionalità della sanzione comminata con l’ordine di demolizione (motivi primo e secondo) in quanto la demolizione è conseguenza vincolata del diniego di accertamento della compatibilità paesaggistica. Infatti l’art. 167 c. 5 del D. Lgs. 42/2004 specifica che “In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1”.4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Sussistono giustificati motivi per compensare le spese nei confronti dell’interventore ad opponendum. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile, in parte inammissibile ed in parte lo respinge.Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali a favore del Comune di Milano e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo, che liquida in euro 2.000,00 ciascuno, oltre accessori di legge. Compensa le spese nei confronti della società Immobiliare della Piazzetta S.r.l.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFrancesco D'antonioAlberto Di Mario