urn:nir:tar.lazio;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20230000720230518130427801.xml20230000720230518130427801.docm202300007\202300007.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\887 Riccardo Savoia\Sentenza00:00:00Roberto Maria Bucchi18/05/2023 13:07:0909/06/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Laziosezione staccata di Latina (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZARiccardo Savoia, PresidenteRoberto Maria Bucchi, Consigliere, EstensoreValerio Torano, Primo Referendario per l'annullamentoprevia sospensiva,della deliberazione del Direttore Generale Azienda Unità Sanitaria Locale Latina n. 0001271 del 01.12.2022, avente ad oggetto “Aggiudicazione, alla ditta FARMASAN SRL, della gara d'appalto, nella forma della procedura aperta ed in modalità telematica, avente ad oggetto la fornitura di set procedurali ed altro materiale in TNT occorrenti, per 24 mesi, alla ASL LATINA ed alla ASL FROSINONE; della deliberazione del Direttore Generale n. 1345 /D.G. del 23.11.2020, con cui veniva disposta l’indizione della gara d’appalto; del Disciplinare di gara nella sua interezza e relativi allegati nonché ogni altro documento, modulo, schema, allegato della lex specialis di gara se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;dei chiarimenti resi dalla S.A. con verbale definitivo del 09.06.2020, nonché di qualsivoglia altro chiarimento, anche non conosciuto, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente; della deliberazione n. 1106/2021 con cui è stata nominata la Commissione Giudicatrice della gara “de qua”, se ed in quanto lesiva degli interessi della ricorrente; dei verbali di gara sedute pubbliche e riservate, nonché dei relativi allegati;della richiesta ex art 97 D.lgs. 50/2016 s.m.i. inoltrata dalla RUP il 05.10.2022, a seguito di seduta del 04.10.2022, con la quale veniva richiesta a tutti gli O.E., a prescindere dalla collocazione in graduatoria, di rendere spiegazioni della propria offerta economica anormalmente bassa, se ed in quanto lesiva degli interessi della ricorrente. dei punteggi/giudizi espressi dalla Commissione di gara e riportati negli appositi prospetti e costituenti parte integrante dei verbali di seduta riservata e pubblica su menzionati, in quanto lesivi degli interessi della ricorrente; di tutta l’offerta, composta dalla documentazione amministrativa nel suo complesso compreso DGUE e domanda di partecipazione, dalla offerta tecnica nel suo complesso e in tutti i suoi contenuti e dalla offerta economica nel suo complesso compresa la dichiarazione di manodopera, ivi inclusa la campionatura, presentata dalla concorrente FARMASAN SRL, degli eventuali chiarimenti resi, dei giustificativi, anche in merito all’anomalia dell’offerta, e relativi allegati; di tutto quanto in ciascun documento dell’offerta rilevato e/o allegato, nonché di qualsivoglia ulteriore documento/atto/certificato ivi richiamato e/o allegato, anche non conosciuto, in quanto lesivi degli interessi della ricorrente; dei giustificativi resi dalla Farmasan s.r.l. datati 07.10.2022, recanti prot. ASL -Latina- Registro Ufficiale. E. 0093121 del 10.10.2022 in riscontro alla richiesta della SA di rendere giustificativi ex art 97 D.lgs. 50/2016 s.m.i., in quanto lesivi degli interessi della ricorrente; della comunicazione a firma del RUP dr.ssa Vittoria Poerio trasmessa a mezzo e-mail il 15 dicembre 2022 alla Svas Biosana spa, in riscontro alla nota pec da quest’ultima inoltrata a tutte le competenti funzioni in data 14.12.2022 e precedente comunicazione del 07.12.2022, con la quale la S.A. precisava che “circostanze di natura oggettiva che questa SA ha appreso solamente in data odierna, impongono che codesta ditta, Svas Biosana spa, allo stato attuale dei fatti, al fine di scongiurare il rischio di interruzione di pubblico servizio, continui ad evadere gli ordini che emette la FARMACIA. Prossimamente questa SA comunicherà a codesta ditta la data esatta per il cambio appalto ossia la data a partire dalla quale la ditta Svas non dovrà più fornire questa ASL LT” se ed in quanto lesiva degli interessi della ricorrente; della comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della Legge 241/90 trasmessa dalla SA in data 20.12.2022 – Reg. Comunicazione n. PI159812-22 alla Farmasan srl e per conoscenza alla Svas Biosana S.p.A a seguito di istanza di annullamento in autotutela inviata in data 19.12.2022, in quanto lesiva degli interessi della ricorrente della comunicazione Reg. Comunicazione PI160143-22 inviata dalla SA in data 20.12.2022 alla Farmasan s.r.l. e per conoscenza alla Svas Biosana S.p.A. ad integrazione della comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della Legge 241/90, in quanto lesiva degli interessi della ricorrente del provvedimento di rigetto a firma del RUP dr. Poerio, dell’istanza in autotutela presentata dalla Svas Biosana S.p.A. in data 19.12.2022, notificato a mezzo pec con comunicazione Registro di sistema n. PI164430-22, in quanto lesivo degli interessi della ricorrente; di ogni altro atto e/o provvedimento collegato, connesso, presupposto e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compresi la Deliberazione del Direttore Generale Azienda Unità Sanitaria Locale Latina n. 0001271 del 01.12.2022;e per la declaratoria di nullita’ e/o inefficacia e/o di caducazione, del contratto eventualmente e conseguentemente stipulato con FARMASAN SRL aggiudicataria della “gara d'appalto, nella forma della procedura aperta ed in modalità telematica, avente ad oggetto la fornitura di set procedurali ed altro materiale in TNT occorrenti, per 24 mesi, alla ASL LATINA ed alla ASL FROSINONE; gara d’appalto articolata in n. 01 lotto singolo ed indivisibile”. NUMERO GARA 8130802 – CIG 8731371B47” ovvero ed in subordine, del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente. sul ricorso numero di registro generale 7 del 2023, proposto da Svas Biosana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Rosa Settembre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Usl Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Valleriani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Farmasan S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Antonietta Favale e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl Latina e della Farmasan S.r.l.;Visto, il ricorso incidentale proposta da Farmasan S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 il dott. Roberto Maria Bucchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1) Con ricorso notificato il 31 dicembre 2022 e depositato il successivo 4 gennaio la Società SVAS BIOSANA S.p.A., premesso di essersi classificata seconda nella graduatoria relativa alla gara d'appalto, nella forma della procedura aperta ed in modalità telematica, avente ad oggetto la fornitura di set procedurali ed altro materiale in TNT occorrenti alla ASL LATINA ed alla ASL FROSINONE, per 24 mesi, con possibilità di rinegoziazione per 12 mesi e proroga per il tempo necessario alla contrattualizzazione del rapporto con il nuovo aggiudicatario, da aggiudicarsi ex art. 95, comma 2, L. 55/2019 con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha impugnato gli atti in epigrafe specificati e, in particolare, l’aggiudicazione della gara alla Farmasan s.r.l. recante anche la previsione della anticipazione del contratto in ragione della urgenza della fornitura di che trattasi.2) A sostegno del gravame, la ricorrente deduce le seguenti censure di violazione di legge (artt. 95, 97, 105 D.lgs. 50/2016; L. 241/90) del disciplinare di gara (paragrafi 1.1, 8, 14, 15) e di eccesso di potere sotto altri diversi profili.I) L’offerta presentata da Farmasan s.r.l. è incompleta e ineseguibile e per l’effetto andava esclusa, siccome carente del requisito richiesto dal disciplinare di gara (pag. 3) della obbligatoria “presenza di specialist della ditta aggiudicataria all’interno delle camere operatorie”.Nell’offerta tecnica di Farmasan, infatti, l’attività di in argomento, per la formazione e supporto tecnico del personale ospedaliero, veniva affidata alla società MEDLINE International Italy s.r.l. Unipersonale con proprio personale e propri corsi di formazione per un accreditamento ecm.Nulla questio, se non fosse che, Farmasan Srl nella domanda di partecipazione e nel DGUE, dichiarava di non avvalersi di subappalto. La Farmasan s.r.l. andava quindi esclusa perché l’esecuzione di una prestazione accessoria da parte di O.E. diverso da quello concorrente è ammessa a condizione che il subappalto (art 105 D.lgs. 50/2016 s.m.i.) venga dichiarato dall’O.E. concorrente nel DGUE, con espressa individuazione dell’attività subappaltata.II) L’offerta economica di Farmasan andava esclusa per omessa indicazione dei costi di manodopera ex art 95 comma 10, D.lgs. 50/2016 s.m.i., in quanto la legge di gara (pag. 37) faceva espressa richiesta di tale onore dichiarativo, comminando - in mancanza - la esclusione del concorrente dalla gara.Nella propria dichiarazione costi di manodopera datata 07.06.2021, inserita all’interno della Busta Economica, FARAMASAN s.r.l. dichiarava di “non avere costi per manodopera in quanto è rivenditore dei prodotti offerti e, pertanto, di avere determinato il prezzo della fornitura tenuto conto delle favorevoli condizioni contrattuali di rivendita, del listino prezzi dei produttori nonché dei prezzi di mercato”.3) Con atti depositati il 9 e 12 gennaio 2023, si sono costituiti in giudizio la controinteressata Farmasan s.r.l. e l’Azienda USL di Latina deducendo, anche con successive memorie, l’infondatezza del ricorso.4) Con ordinanza n. 20 del 25 gennaio 2023, la Sezione ha accolto la domanda di tutela cautelare.5) Con ricorso incidentale notificato il 30 gennaio 2023 e depositato il successivo 3 febbraio la Farmasan s.r.l. ha impugnato in parte qua gli atti di gara.6) Alla pubblica udienza del 10 maggio 2023, la causa è stata riservata per la decisione.7) Il ricorso è infondato.8) Il punto 1.1 (premessa) del disciplinare di gara prevede: “Il presente appalto ha per oggetto la fornitura di set procedurali ed altro materiale in TNT occorrenti alla ASL LATINA ed alla ASL FROSINONE, per 24 mesi, con possibilità di rinegoziazione per 12 mesi e proroga per il tempo necessario alla contrattualizzazione del rapporto con il nuovo aggiudicatario.L'appalto è stato articolato in n. 01 lotto singolo ed indivisibile composto da differenti voci.L'offerta DOVRÀ ESSERE PRESENTATA PER L’UNICO LOTTO DI GARA e COMPRENDERE, A PENA DI ESCLUSIONE, TUTTE LE VOCI in cui l’unico lotto di gara si articola - cfr. capitolato tecnico. (verranno escluse le offerte in cui non sia contemplata anche una sola voce di cui al capitolato tecnico).Considerata la tipologia dei DM di cui al presente appalto, il medesimo non e circoscritto alla mera fornitura ma richiede la presenza di specialist della ditta aggiudicataria all’interno delle camere operatorie e, per tali effetti, si ammette la possibilità di accesso di personale dedicato afferente alla ditta aggiudicataria nei locali della ASL di Latina e nei locali della ASL di Frosinone per formazione del personale ospedaliero e supporto tecnico al medesimo”.9) Oltre questo unico riferimento iniziale inserito nel disciplinare, negli atti di gara non c’è alcun altro riferimento a tale servizio (presenza di specialist della ditta aggiudicataria all’interno delle camere operatorie) né nello stesso disciplinare né nel capitolato. In particolare, come evidenziato dalla controinteressata, in nessun punto della lex specialis vi è alcuna indicazione delle “modalità” in cui avrebbe dovuto essere svolto il servizio di formazione del personale e assistenza, nè viene indicato il numero di specialisti richiesti, né è stata parimenti individuata una stima dei bisogni in termini di monte ore presunto.10) L’interpretazione più coerente col dato letterale del punto 1.1 e con il contenuto dell’intero disciplinare porta quindi ad affermare che l’oggetto dell’appalto sia unicamente la fornitura di dispositivi medici, mentre il collegato servizio di formazione del personale e assistenza si configura in termini del tutto marginali ed anche eventuali, un servizio che potrà avere una sua valenza solo in fase esecutiva e in termini saltuari.11) Tant’è che nel DUVRI (cfr. punto 2.0 del documento unico di valutazione dei rischi interferenti; pag. 93 dell’all. 3), si legge che ““oltre alla fornitura del materiale, la gara prevede anche la possibilità di accesso del personale dedicato afferente alla ditta aggiudicataria nei locali delle ASL (per eventuale formazione, supporto tecnico agli operatori e consegna dei beni in conto deposito)”.12) La Farmasan s.r.l. ha spiegato che i dispositivi medici oggetto della propria offerta sono materialmente prodotti da un’altra azienda ossia la società Medline, e che per i rapporti commerciali in essere tra le due aziende, in caso di aggiudicazione di una procedura pubblica, la Medline mette a disposizione della Farmasan, in maniera gratuita, anche un gruppo di professionisti con capacità di formazione del personale e di assistenza post-vendita. A fronte di ciò, al fine presentare un’offerta seria e completa, oltre le schede tecniche dei dispositivi, ha depositato in gara anche le schede relative al servizio post-vendita di formazione e assistenza che la Medline le avrebbe potuto mettere a disposizione (inteso a disposizione della Farmasan) durante l’esecuzione della fornitura. 13) Pertanto, trattandosi di attività marginali ed eventuali rispetto l’oggetto dell’appalto le stesse non possono configurarsi quale subappalto ma al più come sub affidamento e per tale motivo la Farmasan non ne ha fatto alcuna dichiarazione all’atto di partecipazione ai sensi dell’art. 105 del D.lgs. n. 50/2016.14) Anche il secondo motivo di impugnazione è infondato.15) Il disciplinare, se da una parte richiede l’indicazione dei costi di manodopera a pena di esclusione, dall’altro non indica alcuna stima degli stessi né contiene alcun riferimento, coerentemente con l’oggetto del contratto, consistente in una fornitura senza posa in opera (set procedurali e altro materiale in TNT).Tant’è che l’art. 95, comma 10, del Codice è rivolto agli operatori economici, i quali, sulla base di quanto stimato e messo a gara dall’Amministrazione, sono chiamati a indicare i costi della manodopera nella propria offerta economica, tranne nei casi in cui si tratti “di forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”.16) In conclusione, quindi, il ricorso deve essere respinto siccome destituito di fondamento.17) Il rigetto del ricorso dispensa il Collegio dall’esame del ricorso incidentale per difetto di interesse.18) Le spese del giudizio seguono la soccombenza. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. 7/23, lo rigetta.Condanna la ricorrente alle spese del giudizio, che liquida in complessivi € 3.000 (tremila), oltre spese generali, ex art. 14 tariffario forense, cpa e iva, a favore di ciascuna parte costituita.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOOnnelli MarioRoberto Maria Bucchi