urn:nir:tar.puglia;sezione.2:sentenza:00000-0000226IN20240161420250323222700164.xml20240161420250323222700164.docm202401614\202401614.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1035 Ettore Manca\Sentenza00:00:00Nino Dello Preite24/03/2025 21:26:5226/03/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la PugliaLecce - Sezione Secondaha pronunciato la presenteSENTENZAEttore Manca, PresidenteNino Dello Preite, Primo Referendario, EstensoreTommaso Sbolgi, Referendario per l’annullamento- della nota prot. n. 0108836 del 24.10.2024, con la quale il Comune di Brindisi – Ufficio contratti ed appalti – ha comunicato l’esclusione della società Serenissima Ristorazione S.p.A. dalla “Gara Europea a procedura aperta relativa al servizio di ristorazione scolastica presso le scuole d’infanzia e primarie del Comune di Brindisi. CPV: 55523100-3 - CIG: B1EAD74188”;- della nota prot. n. 0116214 del 14.11.2024, con la quale il Comune di Brindisi ha confermato l’esclusione della società Serenissima Ristorazione S.p.A.;- di tutti i verbali di gara;- del bando di gara;- del disciplinare di gara, in particolare dell’art. 14 e dei suoi allegati;- del capitolato speciale e dei suoi allegati;- di ogni atto e provvedimento connesso, presupposto, conseguente e concomitante, ancorché allo stato non conosciuto. sul ricorso numero di registro generale 1614 del 2024, proposto da Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B1EAD74188, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi e Giangiorgio Macdonald, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela Guarino, Mario Marino Guadalupi e Monica Canepa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; ad opponendum:Ladisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ada Matteo e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi;Visto l’atto di intervento ad opponendum di Ladisa S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2025 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con il ricorso all’esame la società Serenissima Ristorazione S.p.A. ha agito in giudizio per l’annullamento degli atti, in epigrafe indicati, con cui è stata esclusa dalla gara d’appalto, indetta dal Comune di Brindisi, per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica nelle scuole comunali d’infanzia e primarie. 1.1. L’Amministrazione comunale ha motivato la sanzione espulsiva in ragione della ritenuta inammissibilità dell’offerta presentata dalla ricorrente “in quanto carente della documentazione prevista al punto 14 del disciplinare di gara e nello specifico… dalle “schede tecniche degli automezzi utilizzati” non risulta il titolo di disponibilità, né l’autorizzazione A.S.L. (ovvero SCIA sanitaria) per il trasporto dei pasti”, oltreché in ragione della violazione dell’art. 70, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, e cioè della non conformità dell’offerta “ai documenti di gara”.1.2. Avverso la suddetta determinazione è insorta la ricorrente, deducendo, a sostegno del mezzo di gravame, i seguenti motivi di censura: I. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del Disciplinare di Gara; violazione degli artt. 43 e 44 del Capitolato Speciale; violazione degli artt. 1, 3, 4, 10, 70 comma 4, 100 e 113 del D.lgs. 36/2023”; II. “In subordine: illegittimità dell’art. 14 del Disciplinare di Gara (e occorrendo degli artt. 43 e 44 del Capitolato Speciale) per violazione degli artt. 1, 3, 4, 10, 70 comma 4, 94, 95, 100, 108 e 113 D.lgs. 36/2023, nonché dei principi del risultato e di accesso al mercato, di concorrenzialità, proporzionalità, non aggravamento, massima partecipazione, e dei principi anche euro-unitari in materia di partecipazione alle procedure a evidenza pubblica laddove interpretato nel senso dell’obbligatoria allegazione in sede di gara del titolo di disponibilità dei mezzi e dell’autorizzazione sanitaria”.1.3. La ricorrente ha chiesto, pertanto, l’annullamento degli atti impugnati e la riammissione alla procedura competitiva de qua, sostenendo che l’esclusione è illegittima e che la clausola del disciplinare di gara è ambigua e non conforme ai principi di proporzionalità e di massima partecipazione; ha richiesto anche l’adozione di misure cautelari, funzionali a sospendere l’efficacia dell’esclusione e a consentire la sua partecipazione alla gara, nelle more della decisione di merito.2. Con atto del 13.12.2024 è intervenuta in giudizio ad opponendum Ladisa S.r.l., nella dedotta qualità di unica concorrente rimasta in gara nella procedura de qua, instando per il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare ivi contenuta.2.1. Il Comune di Brindisi si è costituito in giudizio con memoria del 16.12.2024, chiedendo anch’esso il rigetto del ricorso, con vittoria di spese.2.2. Con ordinanza n. 822/2024 del 23.12.2024 è stata accolta l’istanza cautelare proposta unitamente all’atto introduttivo del giudizio, con conseguente sospensione dell’efficacia del provvedimento di esclusione impugnato ed ammissione della ricorrente alle fasi successive di gara, con riserva.2.3. Previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 10 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione. 3. In limine, vanno superate le eccezioni preliminari proposte dalla interveniente ad opponendum, atteso che:a) quanto all’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notifica a Ladisa S.r.l., per giurisprudenza consolidata - da cui il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi - rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, adottato prima che sia intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, non sussistono controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità, anche in ragione del fatto che l’unico interesse tutelabile degli operatori concorrenti è quello all’aggiudicazione dell’appalto, sul quale l’eventuale riammissione di uno di essi non ha incidenza determinante (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 19 aprile 2021, n. 3172; id., 18 ottobre 2018, n. 5958; id., 21 febbraio 2020, n. 1319; T.A.R. Lazio Roma, Sez. I, 12 febbraio 2024, n. 2855);b) quanto all’eccezione di irricevibilità per tardività, la potenziale lesività della previsione di cui all’art. 14 del disciplinare di gara si è manifestata per la ricorrente soltanto a seguito del provvedimento qui impugnato, giacché soltanto in tale momento la parte ha potuto prendere conoscenza – alla luce della interpretazione delle disposizioni di gara operata dalla stazione appaltante – della portata escludente da quest’ultima attribuita alla mancata disponibilità, già all’atto della partecipazione alla gara, dei mezzi di trasporto per l’esecuzione del servizio (con relative autorizzazioni sanitarie); peraltro, l’interpretazione fatta propria sul punto dalla P.A. – come in prosieguo chiarito nella delibazione del merito della vicenda – è smentita dagli stessi atti indittivi della procedura, laddove agli artt. 43, 44 e 20 del disciplinare di gara, si richiede (unicamente) la produzione delle schede tecniche dei predetti mezzi e si declina al futuro – quindi ad un momento successivo all’aggiudicazione – l’ottenimento delle autorizzazioni sanitarie, necessarie per l’espletamento del servizio di trasporto dei pasti.4. Si può, quindi, passare all’esame del merito della controversia. 4.1. Con articolato ordine di censure Serenissima Ristorazione S.p.A. contesta l’impugnato provvedimento di esclusione, sostenendo che l’interpretazione data dal Comune di Brindisi alle disposizioni del bando sia errata e restrittiva, limitando ingiustificatamente la concorrenza.4.2. La società ricorrente assume che sia sufficiente, ai fini di che trattasi, aver dichiarato che i mezzi sarebbero stati di nuova fornitura e che l’autorizzazione sanitaria sarebbe stata ottenuta successivamente all’acquisto, non rientrando la documentazione richiesta tra le cause tassative di esclusione previste dalla legge, né potendosi esigere, alla stregua dei principi fondamentali in materia di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, l’acquisto preventivo dei mezzi di trasporto per partecipare alla gara. 5. Le doglianze, così compendiate, sono meritevoli di positivo apprezzamento. 5.1. Il bando di gara, al punto 14 rubricato “Contenuto della busta B - Offerta tecnica-organizzativa”, quarto capoverso, ha previsto, tra l’altro e per quel che qui rileva, che “Le ditte offerenti dovranno, a pena di inammissibilità dell’offerta presentata, produrre la seguente documentazione: […] - Piano organizzativo dei Trasporti, con schede tecniche degli automezzi e dei contenitori usati per la veicolazione ed indicante modalità di trasporto dei pasti ai luoghi di consumo, il numero di personale all’uopo utilizzato, le schede tecniche degli automezzi utilizzati, da cui risulti anche il titolo di disponibilità, autorizzazione A.S.L. per il trasporto dei pasti, schede tecniche dei contenitori usati per il confezionamento e la veicolazione dei pasti un numero di pasti almeno pari a quelli della presente gara”.5.2. A sua volta, l’art 43, ult. periodo, del capitolato speciale di appalto - rubricato “mezzi di trasporto”- precisa che “di tali mezzi l’Impresa Aggiudicataria dovrà presentare le schede tecniche in sede di gara”; mentre l’art. 20 del medesimo capitolato speciale, riferendosi evidentemente ad un requisito di carattere esecutivo, declina al futuro (“dovrà avere”) la prescrizione di “disponibilità in proprietà, od altre forme, di un parco automezzi di trasporto efficienti e idonei a garantire comunque le consegne nei termini stabiliti”.5.3. Analogamente, l’art. 44 del ridetto capitolato, prescrive in capo alla “ditta appaltatrice” – quindi in una fase che presuppone la contrattualizzazione del rapporto – l’obbligo di garantire che i mezzi adibiti al trasporto dei pasti possiedano “i requisiti igienico-sanitari ed essere attrezzati in conformità di quanto prescritto dal Regolamento CE 852/2004 …” (anche in questo caso, si tratta di previsione pro futuro - “dovranno possedere” -, e quindi protesa alla fase di esecuzione della prestazione, così come evincibile anche dal secondo capoverso dell’art. 43 cit., laddove si ribadisce che “I mezzi dovranno inoltre essere ritenuti idonei ed autorizzati dall’Azienda Sanitaria Locale”).5.4. Secondo pacifica giurisprudenza, i bandi di gara vanno interpretati in base al criterio letterale e sistematico di cui agli artt. 1362 e 1363 c. c. (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 luglio 2024, n. 6431), mentre in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato deve privilegiarsi, in ossequio al principio del favor partecipationis, l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871; id., 9 gennaio 2024, n. 295).6. Orbene nella specie, alla stregua del complessivo tenore delle suddette disposizioni e facendo applicazione dei richiamati criteri ermeneutici, reputa il Collegio che – sebbene la produzione delle schede tecniche degli automezzi utilizzati per il trasporto dei pasti appaia funzionale all’accertamento di un requisito essenziale di esecuzione del servizio (e dunque sia rilevante ai fini della partecipazione alla gara, a pena di inammissibilità) – la stessa valenza non possa estendersi, per quel che qui rileva, anche alla presenza del “titolo di disponibilità” e della “autorizzazione A.S.L. per il trasporto dei pasti”, sì da garantire alla P.A., fin dalla fase di gara, l’effettivo possesso di tali mezzi e del relativo titolo sanitario in capo all’operatore economico.6.1. Invero, una diversa lettura delle disposizioni della lex specialis condurrebbe ad un’interpretazione in violazione del principio del favor partecipationis, nonché del principio del raggiungimento dello scopo di cui all’art. 1 del D. Lgs. n. 36 del 2023; e ciò in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenuta in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti” (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 26 maggio 2023, n. 5177; Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1589) e, dunque “maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393).6.2. In particolare, nella giurisprudenza amministrativa si è affermato che, in caso di incertezza interpretativa, deve essere preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308), ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).7. Osserva inoltre il Collegio che, nella specie, con riferimento alla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto, viene in rilievo il disposto di cui all’art. 113, comma 1, del D. Lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali”.7.1. Spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, ovvero da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anticoncorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).7.2. In tal senso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria ha da tempo affermato che – allorquando per l’esecuzione di un appalto sia prescritta la disponibilità di beni e mezzi strumentali – costituisce un inutile aggravio di spesa imporre tale disponibilità già al momento dell’offerta, senza certezza alcuna dell’aggiudicazione (ex plurimis, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1 febbraio 2024, n. 105; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255; C. G. U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428).7.3. Può in proposito richiamarsi l’orientamento pretorio che – occupandosi, in analoga vicenda, della previsione nella lex specialis della disponibilità di un centro di cottura per gli appalti di refezione scolastica – ha statuito che tale previsione va interpretata quale requisito di esecuzione del contratto e non già di partecipazione alla procedura, e che la regola (da valere per ragioni pro-concorrenziali anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio) è che ai concorrenti non venga richiesto di disporre del bene strumentale all’esecuzione del servizio al momento della presentazione dell’offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara (ex multis Consiglio di Stato Sez. III, 5 luglio 2024, n.5991; id., 12 dicembre 2022, n. 10840; Sez. V, 26 gennaio 2021, n.776; id., 30 settembre 2020, n. 5734; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 3 marzo 2023, n. 509)7.4. Ove infatti la contestata previsione del disciplinare di gara fosse valutabile quale requisito di partecipazione, sarebbe evidente l’effetto anticoncorrenziale della stessa, non essendo peraltro il possesso di tale requisito indice dell’affidabilità dell’operatore economico, potendo nel caso di specie agevolmente procedersi all’acquisto e alla predisposizione dei mezzi di trasporto con le modalità indicate dall’Amministrazione nella fase prodromica alla stipulazione del contratto.7.5. Si avallerebbe, come detto, un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, oltreché sproporzionata ed irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un bene strumentale che potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario, con inutile aggravio di costi in vista di una possibile, ma non certa, acquisizione del contratto.8. Per le ragioni suesposte il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di esclusione impugnato.9. Nondimeno, considerata la vicenda nel suo complesso e la peculiarità delle questioni esaminate, appare equo disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODell'anna Maria RosariaNino Dello Preite