urn:nir:tar.puglia;sezione.2:sentenza:00000-0000226IN20230051420231114111420001.xml20230051420231114111420001.docm202300514\202300514.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\634 Antonella Mangia\Sentenza00:00:00Nino Dello Preite14/11/2023 18:12:5320/11/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la PugliaLecce - Sezione Secondaha pronunciato la presenteSENTENZAAntonella Mangia, PresidenteNino Dello Preite, Referendario, EstensorePaolo Fusaro, Referendario per l’annullamentodella Determinazione Dirigenziale n. 563 del 21 aprile 2023, recante l’aggiudicazione in favore della Tundo Vincenzo S.p.A., della procedura di gara negoziata indetta da ADISU Puglia “per l’affidamento del servizio trasporto studenti universitari fuori sede che alloggiano presso la residenza “Casa Pastor Bonus”, nella città di Lecce, tratta Casa Pastor Bonus – Porta Napoli” - CIG 953695503d;di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale. sul ricorso numero di registro generale 514 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Semeraro Bus di Semeraro Pietro, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 953695503D, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Scalcione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; ADISU Puglia - Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Loredana Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; Tundo Vincenzo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Taurino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di ADISU Puglia - Agenzia per il Diritto Allo Studio Universitario e di Tundo Vincenzo S.p.A.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2023 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori avv. A. Scalcione per la parte ricorrente e avv.ti L. Papa e B. Taurino per le parti resistenti;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con ricorso notificato il 22.5.2023 e depositato il giorno successivo, la ditta Semeraro Bus di Semeraro Antonio ha impugnato il provvedimento, in epigrafe indicato, con il quale l’Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario della Regione Puglia (d’ora in poi ADISU) ha aggiudicato in favore della Tundo Vincenzo S.p.a. la gara negoziata per l’affidamento del servizio di trasporto degli studenti universitari fuori sede che alloggiano presso la residenza “Casa Pastor Bonus”, nella città di Lecce.1.1. A sostegno del mezzo di gravame, la parte ricorrente ha addotto i seguenti motivi di censura: I. “Violazione e omessa applicazione dell’art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016 – Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto: mancata esclusione per violazioni tributarie”; II. “Violazione e omessa applicazione dell’art. 80, co. 5, lett. c-bis e/o f-bis del d.lgs. 50/2016 sotto altro profilo: illegittimità dell’aggiudicazione per dichiarazioni reticenti in ordine a gravi fatti penali…”; III. “Violazione e omessa applicazione dell’art. 80, co. 5, lett. c-bis e/o f-bis del D. Lgs. 50/2016 sotto altro profilo: mancata esclusione per dichiarazioni false o/o non veritiere”; IV. “Violazione e omessa applicazione dell’art. 80, comma 4, del D. Lgs. 50/2016 ed eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto sotto altro profilo”.1.2. La difesa attorea ha concluso chiedendo l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato, ove occorra previa declaratoria di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato con l’aggiudicataria e subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e nel contratto; il tutto con vittoria delle spese di lite.2. Si sono costituiti in giudizio l’intimata Agenzia regionale e la controinteressata, instando per il rigetto del ricorso e della connessa istanza cautelare, con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese ed onorari di giudizio.2.1. Con motivi aggiunti depositati in data 26.6.2023, la ricorrente ha proposto ulteriori censure avverso il provvedimento originariamente impugnato, deducendo l’illegittimità, sotto altro profilo, del giudizio di affidabilità operato dalla stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicataria.2.2. Con ordinanza cautelare n. 351/2023 del 29.6.2023, è stata accolta l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente. 2.3. Con successiva ordinanza collegiale n. 1110/2023 del 10.10.2023, la Sezione ha dichiarato cessata la materia del contendere con riferimento all’istanza ex art. 116 c.p.a., formulata dalla ditta Semeraro Bus unitamente al ricorso introduttivo.2.4. Previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 26.10.2023 la causa è stata riservata in decisione.3. Con il primo motivo del ricorso principale, parte ricorrente lamenta che ADISU, pur avendo riscontrato l’esistenza di violazioni tributarie a carico della Tundo Vincenzo S.p.A. in sede di controlli disposti presso l’Agenzia delle Entrate ex ​art. 80​ del ​D. Lgs. n. 50/2016​, abbia ritenuto di poterne prescindere, esprimendosi nel senso dell’esito positivo della verifica, con la motivazione che “la presenza di debiti fiscali antecedenti alla pubblicazione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo non è ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche così come chiarito dalla giurisprudenza sul tema (Tar Veneto, Sez. I, 20/05/2021, n. 682)”.3.1. Nella prospettazione attorea, detta motivazione è illegittima, spettando in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, mentre la stazione appaltante non dispone di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali.3.2. Ad avviso della parte ricorrente, il precedente giurisprudenziale di cui alla sentenza n. 682/2021 del TAR Veneto, addotto a sostegno della propria determinazione da ADISU, non è pertinente, riferendosi ad una fattispecie diversa da quella per cui vi è causa (in quella vicenda era intervenuto un atto di autotutela - con cui l’Agenzia delle Entrate aveva attestato l’assenza di violazioni tributarie rilevanti ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016 - di cui la P.A. non aveva tenuto conto, con conseguente illegittimità dell’esclusione disposta).3.3. In ogni caso, sempre ad avviso della parte, ADISU non era legittimata ad assumere la decisione impugnata facendo leva sulle statuizioni di principio contenute nella ridetta sentenza, secondo cui la presenza di debiti fiscali antecedenti alla pubblicazione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo non sarebbe ostativa alla partecipazione alle gare, e ciò per due ordini di ragioni:- essendo vincolata al rispetto delle risultanze documentali provenienti dall’Agenzia delle Entrate, ADISU avrebbe dovuto sottoporre alla stessa Amministrazione finanziaria ogni valutazione in merito ai principi affermati nel dictum giudiziale del TAR Veneto, quale unico soggetto competente a esprimersi in ordine all’esistenza di violazioni tributarie definitivamente o non definitivamente accertate;- l’orientamento espresso dal TAR Veneto è isolato ed è smentito da più ricorrente giurisprudenza amministrativa, secondo cui la causa di esclusione ex art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 opera anche in relazione a debiti tributari soggetti al regime di “sospensione ex lege dei debiti anteriori” ai sensi dell’art. 168 del R.D. n. 267/1942, giacché nessuna disposizione dell’ordinamento pone tale sospensione ex lege come circostanza esimente rispetto alla generale operatività dell’art. 80, comma 4, cit.4. Le censure, così compendiate, sono fondate.4.1. Per costante e condivisa giurisprudenza, in materia di gare pubbliche, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni.4.2. Spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a una gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 17/10/2022, n. 2748; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 03/02/2022, n. 775; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 7 maggio 2021, n. 681; T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 18 marzo 2021, n. 378);4.3. Nella fattispecie per cui è causa, vi è una certificazione proveniente dall’Agenzia delle Entrate, che attesta la natura e l’entità delle violazioni definitivamente accertate a carico della Tundo Vincenzo S.p.A., sicché alle risultanze di detta certificazione ADISU avrebbe dovuto attenersi, stante - come detto - il carattere vincolante della stessa nei confronti della stazione appaltante (v., in proposito, ​Cons. Stato, Sez. IV, 15.12.2014 n. 6157​; Cons. Stato, Sez. IV, 17.5.2013 n. 2682; Cons. Stato, Sez. IV, 2.3.2009 n. 1458; ​Cons. Stato Sez. V, 18.1.2011 n. 789​; ​Cons. Stato, Sez. V, 21.6.2012 n. 3663​);.5. L’illegittimità del provvedimento gravato si apprezza anche sotto altro profilo, puntualmente stigmatizzato dalla difesa di parte ricorrente.5.1. L’​art. 80​, comma 4, ​D. Lgs. n. 50/2016​ dispone, all’ultimo periodo, che l’esclusione dell’operatore dalla procedura d’appalto per gravi violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi “…non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”. 5.2. Trattasi di una disposizione che ha subito molteplici rimaneggiamenti e che è stata da ultimo modificata - nella vigenza del D. Lgs. n. 50/2016 - dall’art. 8, comma 5, lett. b), del D.L. n. 76/2020 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 120/2020), senza che il legislatore abbia previsto eccezione alcuna alla sua operatività per le imprese che ricorrono agli strumenti di risoluzione della crisi di impresa da sovraindebitamento.5.3. La logica sottesa alla previsione dell’automatica esclusione dell’operatore economico incorso in una violazione contributiva o tributaria (sia pur a determinate condizioni di “gravità”) è quella di disincentivare condotte di violazione degli obblighi tributari e previdenziali mediante la previsione di una sanzione - l’esclusione dalla procedura - per chi si renda colpevole di tali violazioni (secondo quanto evidenziato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 15 del 2013 e, più recentemente, da Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5819).5.4. Al contempo, la previsione del limite all’operatività dell’esclusione per il caso di assunzione dell’impegno vincolante al pagamento dei tributi e contributi vale come incentivo ad adempiere tempestivamente ai propri obblighi, consentendo all’amministrazione finanziaria e agli enti previdenziali di recuperare le somme inevase (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 febbraio 2022, n. 942). 5.5. Conseguentemente, secondo condivisibile giurisprudenza, è ostativa all’aggiudicazione la circostanza che la proposta concordataria formulata dall’operatore economico preveda l’estinzione di parte del debito fiscale e non del totale dello stesso (cfr., in termini, TAR Lazio, Sez. III quater, 10.10.2022, n. 12818; Cons. Stato, n. 942/2022 cit.).5.6. In particolare, il TAR Lazio, con la sopra menzionata sentenza n. 12818/2022, ha condivisibilmente affermato i seguenti principi, che si attagliano perfettamente al caso in esame:«…ritiene il Collegio che la lettera della legge - art. 80, quarto comma del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - e il principio del favor admissionis inducono ad una lettura del dato normativo che qualifichi l’impegno vincolante del concorrente al pagamento non necessariamente in termini di accordo bilaterale, ben potendo assumere pari efficacia anche una promessa unilaterale, per cui la proposta di transazione depositata in sede di concordato preventivo dalla società ricorrente, presenta rispetto all’interlocutore pubblico un’adeguata connotazione di serietà dell’impegno a pagare il debito. […] Tuttavia - in disparte la circostanza che la società concorrente aveva inizialmente dichiarato nel Documento di Gara Unico Europeo… che non vi erano problematiche relative al pagamento di imposte e contributi previdenziali, omettendo di riferire di aver presentato domanda di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182 ter della legge fallimentare all’Inps e all’Agenzia delle Entrate - dirimente nella fattispecie in esame è la circostanza che la proposta fatta dalla ricorrente all’Agenzia delle Entrate prevede l’estinzione dell’80% del debito e non il totale dello stesso.L’art. 80, infatti, richiede la totale estinzione del debito che, nel caso di specie, non si realizza con la proposta dell’impresa.Sul punto, il TAR Napoli con la decisione n. 6386/2018, ha rilevato che: "è acquisito processualmente che al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara non vi era un impegno vincolante della società ricorrente a pagare tutto il debito tributario effettivamente esistente, così come sarebbe stato necessario per l’inoperatività della causa di esclusione … solo ove vi fosse stata una tempestiva transazione fiscale tra le parti o, comunque, una riduzione del debito tributario riconosciuta dall’autorità fiscale sarebbe stato possibile ritenere vincolante l’impegno del concorrente a pagare tale minor importo al fine di conseguire il predicato requisito di partecipazione”». 5.7. Orbene, alla luce delle coordinate normative e giurisprudenziali sopra evocate, nella vicenda che ne occupa non può dirsi integrato il presupposto per ritenere inoperante la causa di esclusione ex art. 80, comma 4, cit., perché la proposta di transazione fiscale formulata dalla ricorrente prevede l’impegno al pagamento parziale, e non totale, del debito maturato nei confronti dell’Agenzia delle Entrate.5.8. Infatti, nel ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo ex artt. 160 e ss. L.F., la Tundo S.p.A., ha proposto “il pagamento al 2,35% dei crediti privilegiati degradati a chirografo in favore di Agenzia delle Entrate per complessivi € 21.246.059,05 di cui agli artt. 2752 e 2778, nn. 18 e 19 c.c. pari a € 500.000,00 attraverso il ricavato della nuova finanza” (v. pag. 4 – All. n. 9 foliario del 13.6.2023). 6. Né appaiono condivisibili gli approdi ermeneutici cui è pervenuta la sentenza richiamata dalla stazione appaltante a supporto del provvedimento di aggiudicazione (ossia la sentenza TAR Veneto n. 682/2021), in quanto contraddetti dal prevalente indirizzo giurisprudenziale, secondo cui la sospensione dei debiti previdenziali e fiscali ex ​art. 168​ ​della legge fallimentare​ non esime la P.A. dall’applicazione della causa di esclusione di cui all’​art. 80​, comma 4, del ​D. Lgs. n. 50/2016​ (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II Ter, 22 luglio 2019 n. 9782: “…non assume significatività quanto dedotto da parte ricorrente circa l’impossibilità giuridica di adempiere all’obbligazione tributaria in conseguenza della domanda di concordato in quanto la circostanza non è prevista come esimente dall’art. 80 D. Lgs. n. 50 del 2016”; ​TAR Lazio, Roma, Sez. I Quater, 3 giugno 2020, n. 5892​: “La circostanza che la notificazione [della cartella di pagamento – N.d.R.] sia avvenuta quando… si erano prodotti gli effetti dell’art. 18 del D. Lgs. n. 270 del 1999 e dell’art. 168 del R.D. n. 267 del 1942, che paralizzano ogni richiesta dei creditori successiva alla presentazione della predetta domanda, nonché dell’art. 93 del R.D. n. 267 del 1942, che subordina il pagamento dei crediti pregressi al rispetto delle regole della procedura concorsuale, è priva di rilievo. Ciò in quanto non esclude che sia stata definitivamente accertata, in capo alla società ricorrente, una situazione di irregolarità fiscale, la cui sanatoria, tramite il pagamento mediante l’insinuazione nello stato passivo della procedura di amministrazione straordinaria, essendo intervenuto in corso di gara, non integra… la sanatoria di cui all’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016”; in senso conforme, v. T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, 9 aprile 2021, n. 106).6.1. In virtù del suddetto condiviso orientamento giurisprudenziale, il credito vantato dall’Agenzia delle Entrate resta comunque esigibile, benché non soggetto ad azioni esecutive individuali; l’apertura della procedura concorsuale, infatti, preclude al creditore soltanto di agire individualmente per ottenere quanto a lui dovuto, potendo il pagamento avvenire esclusivamente attraverso le modalità appositamente previste dalla legge fallimentare (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2016 n. 5494).6.2. Avuto riguardo, poi, al c.d. “cram down” fiscale, la cui disciplina – nel testo risultante per effetto delle modifiche apportate dal D.L. n. 118/2021 all’art. 180, comma 4, L.F. – è invocata dalla controinteressata a sostegno delle proprie tesi difensive, osserva il Collegio che si tratta di disposizioni che non mutano i termini della questione: ciò perché la disposizione sopravvenuta consente al giudice della procedura concorsuale di omologare la proposta di concordato anche in caso di mancata adesione dell’amministrazione finanziaria e degli enti previdenziali, ma non comporta ex se la regolarità fiscale dell’azienda, in assenza del decreto di omologazione.6.3. Alla stregua del principio di par condicio, che permea di sé tutto il sistema delle procedure di gara ad evidenza pubblica, non appare plausibile che la stazione appaltante possa ritenere fiscalmente non inadempiente un’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, prima e a prescindere dall’eventuale transazione ex art. 182 ter L.F, in tal modo disattendendo le disposizioni in materia di contrattualistica pubblica che impongono il necessario e rigoroso rispetto, da parte di tutti gli operatori economici, degli obblighi previdenziali e tributari posti a loro carico.6.4. È ben evidente, peraltro, che l’ammissione al concordato preventivo e l’autorizzazione del Tribunale a partecipare alla procedura di gara ex art. 182 bis L.F. vale unicamente a rimuovere la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, in virtù della quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto, qualora “l’operatore economico sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni …”.6.5. Detta autorizzazione, però, non può logicamente incidere su tutte le restanti cause di esclusione previste dal Codice degli appalti, demandate all’esclusivo apprezzamento dell’amministrazione, tra le quali rileva, per quanto qui di interesse, quella riguardante la regolarità fiscale di cui all’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/ cit.7. L’accoglimento dei motivi di doglianza esaminati, per la loro evidente pregiudizialità logico-giuridica rispetto ad ogni altra questione prospettata (Ad. Plen. 27.4.2015, n. 5), comporta l’assorbimento delle restanti censure proposte dalla parte ricorrente con l’atto introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti. 8. Per le ragioni suesposte, il ricorso va accolto nei sensi dianzi esplicitati e, per l’effetto, va disposto l’annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione.9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo a carico delle parti resistenti, mentre vanno compensate nei confronti della Regione Puglia, rimasta estranea al giudizio. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.Condanna ADISU Puglia e Tundo Vincenzo S.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida nella somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, a carico di ciascuna delle predette parti soccombenti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODell'anna Maria RosariaNino Dello Preite