urn:nir:tar.puglia;sezione.3:sentenza:00000-0000220IN20200113020210316111453576.xml20200113020210316111453576.docm202001130\202001130.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\858 Enrico D'arpe\Sentenzaenrico d'arpe20/03/2021 19:28:26Patrizia Moro20/03/2021 09:09:3022/03/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la PugliaLecce - Sezione Terzaha pronunciato la presenteSENTENZAEnrico d'Arpe, PresidentePatrizia Moro, Consigliere, EstensoreGiovanni Gallone, Referendario per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia,- della determinazione del Settore Lavori Pubblici e Ambiente del 02.09.2020 n. 917, comunicata il 04.09.2020, con cui il Comune di Ruffano ha aggiudicato in favore della Società Opere Urbane S.r.l.S la procedura di gara aperta indetta dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Casarano, Gallipoli e Ruffano per l’affidamento dell’appalto dei lavori pubblici di “REALIZZAZIONE SERVIZI ALLA RESIDENZA NELL'AMBITO DELL'INTERVENTO FINANZIATO CON IL PROGRAMMA INTEGRATO PER LA RIQUALIFICAZIONE DELLE PERIFERIE (P.I.R.P.)”;- dei verbali di gara, ivi inclusi quelli delle sedute riservate, nonché il verbale 4.08.2020 di esame delle giustificazioni presentate nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi incluso, ove occorra e in via subordinata, il bando di gara;-e per la condanna del Comune di Ruffano al risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro della Società ricorrente nell'aggiudicazione, previa occorrendo la declaratoria di inefficacia del contratto ove nelle more stipulato;in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente monetario. sul ricorso numero di registro generale 1130 del 2020, proposto da Cesa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Valentina Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Ruffano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandra Maria Cursi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandra Cursi in Lecce, via A. Lamarmora 2; Centrale Unica di Committenza Casarano - Gallipoli - Ruffano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio; Opere Urbane S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Maruotti e Francesco G Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ruffano e di Opere Urbane S.r.l.S.;Visti tutti gli atti della causa;Visto l’art. 84, commi 5 e 6, del D.L. n. 18/2020;Visto l’art. 4 del D.L. n. 28/2020;Visto l’art. 25 del D.L. 28 Ottobre 2020 n. 137;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2021 il Cons. dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La Società ricorrente espone quanto segue.Con deliberazione della Giunta Municipale di Ruffano n. 22 del 25.02.2020 veniva approvato il progetto esecutivo di “realizzazione servizi alla residenza nell’ambito dell’intervento finanziato con il P.I.R.P.” e, a seguito della successiva determinazione dirigenziale n. 248/2020 del Responsabile del Settore del medesimo Comune, veniva indetta dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Casarano, Gallipoli e Ruffano una procedura di gara aperta per l’affidamento dell’appalto dei lavori pubblici di cui all’anzidetta deliberazione, per un importo di progetto pari ad euro 239.000,00 oltre IVA, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.Alla procedura di gara in questione prendevano parte, tra le altre, la Società ricorrente e la Opere Urbane S.r.l.S., la quale al fine del possesso dell’Attestazione SOA per la categoria OG13 Classifica I^ dichiarava di avvalersi della Società Forestale Siciliana Vivai e Piante S.r.l., allegando alla documentazione di gara il relativo contratto di avvalimento, secondo cui, ai fini che qui rilevano, “l’impresa avvalente, in caso di aggiudicazione della gara, corrisponderà un importo pari al 3% (tre per cento) dell’importo del contratto relativo alla categoria/e dell'Attestazione SOA prestata/e, oltre il costo delle risorse materiali, immateriali, tecniche o finanziarie eventualmente fornite dall’impresa ausiliaria i quali saranno determinati in base al vincolo negoziale del noleggio per ciò che concerne i mezzi e le attrezzature e con l’istituto del distacco secondo l'art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003 per ciò che concerne le Maestranze”.Nella terza seduta riservata, la Commissione di gara attribuiva i punteggi alle offerte tecniche (Opere Urbane S.r.l.S. 90 punti - Cesa S.r.l. 87,40 punti) e, in data 6.7.2020, provvedeva all’apertura delle offerte economiche (Opere Urbane S.r.l.S. ha offerto un ribasso del 12,40% e la ricorrente del 8,5%), sì che a seguito della somma dei punteggi conseguiti nell’offerta tecnica ed economica e della riparametrazione degli stessi proponeva l’aggiudicazione in favore di Opere Urbane S.r.l.S., rimandando al R.U.P. per la richiesta di giustificazione dell’anomalia dell’offerta, avendo la Società controinteressata conseguito sia per l’offerta tecnica che per quella economica un punteggio superiore ai 4/5 dei rispettivi punteggi massimi.1.1. Avverso l’epigrafata determinazione comunale n. 917 del 2.9.2020, comunicata il successivo 4.9.2020, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore delle Opere Urbane S.r.l.S. e gli atti a questa presupposti e connessi, insorgeva la Società ricorrente con il ricorso all’esame, rassegnando le censure di seguito sintetizzate.I. Violazione e falsa applicazione art. 97 D. Lgs. n. 50 del 2016. Insostenibilità dell'offerta. Violazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta.II. Violazione art. D. Lgs. n. 50/2016. Violazione Linee Guida A.N.A.C. n. 2. -Violazione art. 97 della Costituzione e dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione nonché dei principi generali e comunitari di economicità, efficacia e trasparenza dell'azione amministrativa, non discriminazione, par condicio, continuità e concentrazione della gara.Dopo avere illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate, la parte ricorrente concludeva come sopra riportato.1.2. In data 10 ottobre 2020 si costituiva in giudizio la Opere Urbane S.r.l.S. contestando l’ex adverso dedotto e insistendo per la reiezione del ricorso.Anche il Comune di Ruffano, in data 6 novembre 2021, si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.1.3. Con ordinanza n.1174/2020 del 28 ottobre 2020, pronunciata nella fase cautelare del giudizio, questa Sezione disponeva i seguenti incombenti istruttori, “considerato che la Società ricorrente, nel censurare - fra l’altro - la valutazione con cui la Stazione appaltante intimata ha ritenuto - sulla base di “un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” - ammissibili l’offerta della Società aggiudicataria Opere Urbane S.r.l.S. e le giustificazioni presentate nell’ambito del sub procedimento di verifica dell’anomalia, deduce che: a) nelle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n.50/2016 presentate da parte di quest’ultima manca l’indicazione della remunerazione della Ditta ausiliaria pari al 3% del valore dell’appalto, oltre ai costi dei noli e della manodopera messi a disposizione; b) nelle anzidette giustificazioni, con riferimento alle opere di scavo (voce E 01.02), è assente l’incidenza dei mezzi d’opera, così come alla voce A.02.003. “Fornitura in cantiere di materiali per la formazione di rilevati o per riempimenti di cavi o per precariche, tutti provenienti da cave di prestito, la cavatura, il carico, il trasporto e lo scarico del materiale e tutti gli altri oneri indicati nelle norme tecniche” sono assenti sia i costi dei mezzi che quelli del materiale.Osservato che la Società controinteressata ha contestato in giudizio le circostanze suindicate eccependo che: la voce di cui al suindicato punto sub a) è invece presente nelle giustificazioni prodotte ex art. 97 D. Lgs. n.50/2016 e riportata nelle spese generali, ove viene indicato il costo per le spese generali pari all’8%, all’interno del cui computo sono presenti le spese del 3% relative ai compensi della Ditta ausiliaria, producendo all’uopo un documento riassuntivo delle spese generali (all.10); quanto agli oneri di scavo e trasporto del materiale, la Società controinteressata ha invece prodotto documento recante accordo con un gestore di impianto di trattamento di rifiuti (Zaminga Recuperi S.r.l.S.) dal quale risulta l’impegno di quest’ultimo ad “assumere gli oneri relativi all'esecuzione dello scavo ed il trasporto del materiale derivante dal predetto appalto in cambio della cessione da parte di Opere Urbane S.r.l.S. del terreno vegetale rinveniente dal medesimo scavo e a fornire in cantiere il materiale occorrente per la formazione dei rilevati” ;Rilevato che il difensore della Società ricorrente ha contestato in sede di discussione orale quanto eccepito e prodotto dalla Società controinteressata in giudizio;Ritenuto, pertanto, che, al fine del decidere l’istanza cautelare, sia necessario acquisire a cura delle Amministrazioni intimate:- una relazione di chiarimenti in ordine ai documenti presentati dalla Società Opere Urbane S.r.l.S. in sede di giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n.50/2016 cit., specificando se i documenti esibiti in giudizio da quest’ultima Società (all.10 e all.11) siano stati prodotti dalla stessa alla Stazione Appaltante in sede di giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n.50/2016 o se gli stessi siano stati almeno visionati in tale sede;- copia di tutti i documenti prodotti dalla Società Opere Urbane S.r.l.S. in relazione ai citati punti sub a) e sub b) in sede di presentazione dell’offerta e di produzione delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n.50/2017”.In data 11 novembre 2020, il R.U.P. del Comune di Ruffano ha depositato la relazione di chiarimenti richiesti con l’ordinanza istruttoria suindicata chiarendo che “i documenti presentati dalla Società Opere Urbane srl in sede di giustificazioni ex art. 97 dlgs n. 50/16 sono i seguenti: Relazione giustificativa; Computo metrico estimativo giustificativo; Elenco prezzi unitari giustificativi; Calcolo della mano d'opera; Tabelle analitiche giustificazione prezzi; C.I. rappresentante legale”, precisando che “che dagli stessi si sono tratti i dati utili ai fini della valutazione dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria” .1.4.Con ordinanza cautelare n.746/2020, pronunciata in esito della Camera di Consiglio del 24 novembre 2020, questa Sezione accoglieva l’istanza cautelare proposta dalla Società ricorrente “Ritenuto che, a una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, il ricorso introduttivo del giudizio appare assistito dal necessario fumus boni iuris, atteso che:- se è pur vero che la verifica della congruità di un’offerta verte sull’attendibilità della medesima nel suo insieme, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29 novembre 2012, n. 36) essendo finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione globale e sintetica, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate alla eventuale e dimostrata erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione, tale da evidenziare l’inattendibilità complessiva dell’offerta, nella specie il giudizio di congruità e affidabilità dell’offerta della Società Opere Urbane S.r.l.S, effettuato dalla Stazione appaltante, appare scontare i denunciati vizi di difetto istruttorio e irrazionalità manifesta; -Invero, le giustificazioni presentate dall’aggiudicataria omettono di allegare idonea ed esaustiva documentazione probatoria dei costi e di indicare la remunerazione della Ditta ausiliaria e, comunque, l’allegato inserimento delle stesse all’interno delle spese generali – peraltro non evincibile prima facie dalla disamina della tabella delle giustificazioni prodotte in sede amministrativa – non appare consentito dall’art. 32 D.P.R. n. 207/2010, oltre a incidere sensibilmente su un dichiarato ristretto utile d’impresa;-Quanto alla voce inerente allo scavo - voce E 01.02- e alla voce A.02.003. “Fornitura in cantiere di materiali per la formazione di rilevati o per riempimenti di cavi o per precariche, tutti provenienti da cave di prestito, la cavatura, il carico, il trasporto e lo scarico del materiale e tutti gli altri oneri indicati nelle norme tecniche” (in ordine alle quali l’aggiudicataria Opere Urbane S.r.l.s. ha giustificato l’assenza di costi in quanto “il terreno vegetale riveniente dallo scavo, previa autorizzazione ARPA, sarà ceduto a gestori di impianti di trattamento rifiuti solidi urbani. Tale cessione prevederà gli oneri per l'esecuzione dello scavo ed il trasporto del materiale stesso a loro carico, nonchè la fornitura a piè d'opera del materiale previsto alla voce di tariffa A.02.003.”), appare fondato l’assunto della ricorrente secondo cui la giustificazione prodotta (in sede amministrativa), da un lato, è criptica quanto alla indicazione specifica del gestore dell’impianto e dell’eventuale contratto e, dall’altro, oltre ad essere condizionata ad autorizzazione da parte di A.R.P.A. Puglia, appare concretizzare il subappalto di siffatte lavorazioni, non contemplato nell’offerta e, quindi, in violazione dell’art.105 comma IV lett.c) del D. Lgs. n. 50/2016, vieppiù in assenza di qualsivoglia indicazione della qualificazione della Ditta esecutrice e di qualsivoglia accertamento istruttorio da parte della Stazione Appaltante della sussistenza di tale contratto, della sua natura, dell’incidenza dello stesso sulle opere da realizzarsi in termini quantitativi ed economici e della congruità dell’offerta sotto tale profilo. Quanto alla produzione da parte dell’aggiudicataria, solo in sede processuale, del contratto stipulato con la Zaminga Recuperi S.r.l.s., in cui quest’ultima si impegnerebbe ad assumere gli oneri relativi all’esecuzione dello scavo e il trasporto del materiale derivante dal predetto appalto in cambio del terreno vegetale, lo stesso è del tutto irrilevante non avendo la S.A. effettuato le valutazioni suindicate, peraltro incidenti anche sull’ammissibilità dell’offerta ab origine; la circostanza – eccepita dall’aggiudicataria - secondo cui sarebbero posti a carico del gestore soltanto i costi del nolo dell’escavatore e del mezzo per il trasporto in cambio del terreno vegetale è contraddetta da quanto dichiarato invece dalla stessa in sede di giustificazioni, ove è specificato che la “cessione prevederà gli oneri per l'esecuzione dello scavo ed il trasporto del materiale stesso a loro carico, nonchè la fornitura a piè d'opera del materiale previsto alla voce di tariffa A.02.003”;Ritenuto, altresì, che anche le censure inerenti la mancata predeterminazione nel bando di gara e nel disciplinare di chiare formule di attribuzione del punteggio all’offerta economica e tecnica e la riparametrazione dei punteggi effettuata dalla Commissione di gara, appaiono, prima facie, contrastare con il principio secondo cui le operazioni di cd. “riparametrazione” dei punteggi da attribuire alle offerte tecniche sono ammissibili solo se espressamente previste dalle regole della procedura. Ritenuto, altresì, che sia apprezzabile il periculum in mora, in termini di pregiudizio di estrema gravità ed urgenza, agli interessi della ricorrente.”La citata ordinanza n.746/2020 veniva impugnata dalla Opere Urbane S.r.l.S. innanzi al Consiglio di Stato, che con ordinanza n. 7328/2020, accoglieva l’appello cautelare “tenuto conto della caratteristica dei lavori connessi alla stagione e che gli stessi sono iniziati dal 20 settembre scorso ed appare preminente sulle questioni di diritto l’interesse pubblico ad una rapida conclusione dei cantieri anteriormente all’arrivo di rilevanti fenomeni piovosi”.1.5. Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.Alla pubblica udienza del 9 marzo 2021 la causa è stata trattenuta per la decisione.2. Il ricorso è fondato nel merito e deve essere accolto.2.1. Con un primo ordine di censure (formulate in via principale), la ricorrente deduce che “l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara, perché la nota di chiarimenti prodotta a giustificazione dell’anomalia non consente di verificarne la serietà e, al contrario, conferma la incongruità del ribasso rispetto alla prestazione dovuta…” In particolare, nel documento “Giustificazione prezzi” manca del tutto l’indicazione della remunerazione della ditta ausiliaria, pari al 3% del valore dell’appalto oltre ai costi di noli e manodopera messi a disposizione.Aggiunge, la ricorrente, con ulteriori censure, che nel documento “Giustificazione prezzi” con riferimento allo scavo (voce E 01.02) è assente l’incidenza dei mezzi d’opera così come alla voce A.02.003.“Fornitura in cantiere di materiali per la formazione di rilevati o per riempimenti di cavi o per precariche, tutti provenienti da cave di prestito, la cavatura, il carico, il trasporto e lo scarico del materiale e tutti gli altri oneri indicati nelle norme tecniche” sono assenti sia i costi dei mezzi che quelli del materiale. Ciò perché a detta dell’aggiudicataria (cfr nota sotto le rispettive voci) “il terreno vegetale riveniente dallo scavo, previa autorizzazione ARPA, sarà ceduto a gestori di impianti di trattamento rifiuti solidi urbani. Tale cessione prevederà gli oneri per l'esecuzione dello scavo ed il trasporto del materiale stesso a loro carico, nonchè la fornitura a piè d'opera del materiale previsto alla voce di tariffa A.02.003.c”… siffatta irrealistica ipotesi: - non può essere tenuta in considerazione poiché non supportata da elementi di prova, non essendosi onerata la controinteressata di un’indicazione specifica del gestore dell’impianto né dell’esibizione dell’eventuale contratto, come pure sarebbe stato indispensabile per rendere le giustificazioni attendibili; - è comunque subordinata al previo assenso di ARPA, che potrebbe non intervenire e che comunque comporterebbe un allungamento dei tempi di esecuzione dei lavori incidente sul cronoprogramma; - comporta l’accesso in cantiere di ditte e mezzi non autorizzati, con ogni conseguenza in termini di rispetto delle norme di sicurezza; - costituisce nella sostanza subappalto di dette lavorazioni, non contemplato nell’offerta e comunque non autorizzabile, poi che avverrebbe nei confronti di ditta non qualificata nella categoria dei lavori appaltati. D’altra parte nel capitalo speciale d’appalto è chiarito che sono a carico dell’appaltatore “l'onere del carico, del trasporto e dello scarico alle pubbliche discariche autorizzate, a qualsiasi distanza, compreso gli oneri di discarica, dei materiali di risulta rivenienti da demolizioni, costruzione, svellimenti e rimozioni” e che “l’appaltatore è obbligato a comunicare al committente e alla Direzione dei Lavori, prima dell’inizio dei lavori, l’ubicazione e tipologia d’impianto dove saranno avviati in discarica i rifiuti prodotti in cantiere, nonché di trasmettere alla D.LL. apposita modulistica comprovante le effettive produzioni di rifiuti e la loro destinazione (riutilizzo, recupero, smaltimento, trasporto); tanto ai fini della dichiarazione di cui al Regolamento Regionale n.6/2006 per la gestione dei materiali edili, da inoltrare al Comune competente al termine dei lavori”, non contemplando la possibilità di affidamenti a terzi di detta attività”.Precisa, inoltre, la ricorrente che:“l’offerta dell’aggiudicataria, per come esplicitata nelle giustificazioni, è quindi, oltre che inattendibile, ancor prima inammissibile e doveva essere esclusa”.2.2. Gli assunti sono fondati.2.2.1.Preliminarmente, come rilevato in premessa, con la citata ordinanza istruttoria n.1174/2020, questa Sezione (nella fase cautelare del giudizio) ha richiesto all’Amministrazione resistente una relazione di chiarimenti in ordine ai documenti presentati dalla Società Opere Urbane S.r.l.s. in sede di giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n.50/2016 e ss.mm., chiedendo di specificare se i documenti esibiti in giudizio da quest’ultima Società in data 24.10.2020 (- documenti n.10 e 11: “Dettaglio spese generali” fra le quali l’indicazione del costo dell’avvalimento, e “Impegno del Gestore” Zaminga Recuperi S.r.l.S.) siano stati prodotti dalla stessa alla Stazione Appaltante in sede (amministrativa) di giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n.50/2016 o se gli stessi siano stati almeno visionati in tale sede.A tale quesito, il R.U.P. Geom. Daniele Boscarino del Settore Assetto del Territorio e Lavori Pubblici -Ufficio Lavori Pubblici del Comune di Ruffano ha chiarito che “i documenti presentati dalla Società Opere Urbane srl in sede di giustificazioni ex art. 97 dlgs n. 50/16 sono i seguenti: Relazione giustificativa; Computo metrico estimativo giustificativo; Elenco prezzi unitari giustificativi; Calcolo della mano d'opera; Tabelle analitiche giustificazione prezzi” e che, “in ordine al secondo quesito posto dal Giudice, che dagli stessi si sono tratti i dati utili ai fini della valutazione dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria” .Osserva il Tribunale, alla luce dei suindicati chiarimenti forniti dal R.U.P., che tra i documenti - presentati in sede amministrativa dalla Opere Urbane S.r.l.S. in sede di giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n.50/2016 e ss.mm. - non compaiono pertanto i documenti - contrassegnati ai nn.10 e 11 (titolati : “Dettaglio spese generali” fra le quali l’indicazione del costo dell’avvalimento, e “Impegno del Gestore” Zaminga Recuperi S.r.l.S) - depositati in giudizio dalla controinteressata Opere Urbane S.r.l.S. in data 24 ottobre 2020 - sicchè non risulta che la S.A. abbia tenuto conto degli stessi nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta in sede di esame delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n.50/2016.Ne consegue che la correttezza della contestata valutazione (discrezionale) effettuata dalla Stazione Appaltante resistente in sede (amministrativa) di verifica dei documenti giustificativi prodotti dall’aggiudicataria, deve essere valutata dal Collegio – ai fini del sindacato di legittimità – al netto dei documenti citati (documenti n.10 e 11: “Dettaglio spese generali” fra le quali l’indicazione del costo dell’avvalimento, e “Impegno del Gestore” Zaminga Recuperi S.r.l.S).La circostanza, solo dedotta dalla difesa del Comune resistente con la memoria depositata in data 16 novembre 2020, che “i chiarimenti che si traggono da quei documenti sono stati comunque riferiti all’Amministrazione in modo informale” contrasta con quanto - invece - relazionato e accertato dal R.U.P. del Comune di Ruffano in ordine al quesito posto dal Tribunale con l’ordinanza istruttoria n. 1174/2020, vieppiù considerati i compiti dello stesso come definiti dall’art. 6, comma 1 della L. n. 241 del 1990 ("Il responsabile del procedimento ... b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali ...") e dall’art. 31 comma 4 del D. Lgs. n. 50 del 2016 ("Oltre ai compiti specificatamente previsti da altre disposizioni del codice, in particolare, il RUP ... c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure).A ciò aggiungasi che la difesa civica, nel riferire genericamente (nella memoria citata depositata il 16 novembre 2011), che detti documenti sarebbero stati “riferiti in modo informale all’Amministrazione”, non specifica quale organo di quest’ultima avrebbe visionato tali documenti, in che data, con quali formalità; peraltro, i documenti suindicati non rappresentano meri “chiarimenti”, quanto nuovi documenti contenenti fondamentali elementi di composizione dell’offerta dell’aggiudicataria.2.2.2.Effettuata tale precisazione, osserva il Tribunale che effettivamente deve riconoscersi che nel documento “Tabelle analitiche giustificazione prezzi”, la Opere Urbane S.r.l.s. ha omesso di indicare la remunerazione della Ditta ausiliaria “Società Forestale Siciliana S.r.l. - Vivai e Piante” (che, in base al contratto di avvalimento del 14.04.2020 , si era impegnata “a mettere a disposizione dell’impresa avvalente le seguenti risorse: “Attestazione SOA per la categoria OG13 Classifica III, rilasciata dalla LASOATECH S.p.A., n. 28663/17/00 in data 27/06/2018, con scadenza validità quinquennale fino al 15/06/2020; il proprio Know-How tecnologico e commerciale, a mezzo della propria direzione tecnica e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento, il numero necessario di Squadre tipo, composte da 1 operaio specializzato, 1 operaio qualificato e 1 operaio comune, i cui nominativi verranno comunicati prima dell’inizio dei lavori con le specifiche del relativo contratto applicato, con l’impegno ad incrementare, a seconda della particolarità di esecuzione di talune lavorazioni, ove necessario e/o richiesto dalla Direzione lavori, con altre figure professionali specializzate nello specifico settore, sia tecnico, sia di cantiere; le risorse ed i mezzi necessari (in termini di dotazione di personale, attrezzature e mezzi d’opera”), ossia uno degli elementi fondanti l’offerta - peraltro incidente in maniera considerevole su un ridotto utile (4%) della stessa - pari al 3% del valore dell’appalto.Tale circostanza evidenzia, già di per sé l’erroneità, e quindi l’illegittimità, del giudizio di congruità effettuato dalla S.A. in ordine alle giustificazioni fornite dalla aggiudicataria, in assenza della indicazione di una fondamentale voce di costo dell’offerta.Quanto alla possibilità che la voce di costo inerente la remunerazione della Impresa Ausiliaria sia compresa, implicitamente o esplicitamente all’interno delle spese generali - pur se tale circostanza non si evince dai documenti esibiti dal R.U.P. in via istruttoria (per le ragioni ut supra indicate) e valutati nell’esame delle giustificazioni - il Tribunale ritiene che ciò non sia consentito dall’art. 32 D.P.R. n. 207/2010; peraltro, le spese generali di norma rappresentano spese accessorie a precisi costi dell’impresa con la conseguenza che, semmai nell’ambito delle spese generali, potrebbero rientrare le spese accessorie - aggiuntive - all’elemento del costo del contratto di avvalimento che, per sua natura è oneroso, in quanto, trattandosi di contratti stipulati tra operatori economici che perseguono lo scopo di lucro, è difficilmente ipotizzabile l’assenza di un carattere di onerosità del negozio in questione, trattandosi, in ogni caso, di rapporti di impresa (cfr. C.G.A.R.S., ordinanza 19 febbraio 2016, n. 497; Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 23/2016).Sull’ applicabilità del D.P.R. n. 207/2010, il comma 4 dell’art. 216 del D. Lgs.n. 50/2016 e ss.mm. stabilisce che “. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 23, comma 3, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla parte II, titolo II, capo I, nonché gli allegati o le parti di allegati ivi richiamate del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207” e, quindi anche l’art.32 citato.Peraltro, nella fattispecie dedotta in giudizio, ad escludere che la remunerazione della Impresa Ausiliaria della Opere Urbane S.r.l.s. possa essere ricompresa nelle spese generali sostenute, ostano anche ragioni di carattere sostanziale, avuto riguardo alla natura e all’oggetto del contratto di avvalimento stipulato con la Società Forestale Siciliana S.r.l. Vivai e Piante, essendo lo stesso di tipo finanziario e tecnico - operativo (ossia “Attestazione SOA per la categoria OG13 Classifica III, rilasciata dalla LASOATECH S.p.A. n. 28663/17/00 in data 27/06/2018, con scadenza validità quinquennale fino al 15/06/2020; il Know-How tecnologico e commerciale, a mezzo della propria direzione tecnica e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento, il numero necessario di Squadre tipo, composte da 1 operaio specializzato, 1 operaio qualificato e 1 operaio comune con l’impegno ad incrementare, a seconda della particolarità di esecuzione di talune lavorazioni, ove necessario e/o richiesto dalla Direzione lavori, con altre figure professionali specializzate nello specifico settore, sia tecnico, sia di cantiere; le risorse e i mezzi necessari in termini di dotazione di personale, attrezzature e mezzi d’opera).In ogni caso, anche a voler prescindere dalle suindicate considerazioni, l’inserimento del costo della remunerazione della Impresa Ausiliaria fra le spese generali, che a dire della Società resistente sarebbe stato indicato nell’allegato 10 ( “Dettaglio spese generali”) ai documenti depositati in giudizio in data 24 ottobre 2020 (che però, sulla base di quanto sopra specificato, non risulta inserito tra i documenti giustificativi dell’offerta presentati dall’aggiudicataria nel procedimento amministrativo di esame delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n. 50/2016) - come efficacemente argomentato dalla ricorrente (nella memoria di replica del 25 febbraio 2021) - contrasta invece con quanto specificamente e analiticamente indicato dalla Opere Urbane S.r.l.S nella “Tabelle analitiche giustificazione prezzi” (documento preso certamente in esame per la verifica delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n. 50/2016, come rilevato dal R.U.P. nella citata relazione di chiarimenti richiesta dal Tribunale - documento n.6), ove sono contenute le singole voci di costo ( nelle quali non è ricompreso il compenso dell’Ausiliaria) e vieppiù confermato nella relazione giustificativa depositata in via amministrativa dalla Società aggiudicataria, ove la stessa afferma che “Si considera un’aliquota media pari all’8% delle voci di costo indicate in precedenza( ossia quelle indicate nella tabella ivi indicata che però non menziona il compenso dell’ausiliaria), a compensazione delle spese generali della scrivente. In alcuni casi, tale aliquota può subire un incremento che tiene conto dell’incremento dei costi delle spese generali in corrispondenza di alcune voci di prezzo”. Ne discende che, come dalla stessa aggiudicataria dichiarato nella citata relazione giustificativa, le spese generali sono state dalla stessa calcolate nella misura dell’8% delle voci di costo inserite nelle“Tabelle analitiche Giustificazioni prezzi”, ove erano indicate “una per ogni voce di Elenco Prezzi, che concorre a formare l'importo complessivo offerto, comprese le opere di miglioria”; tra queste voci di costo delle citate Tabelle (documento n.06 prodotto dal R.U.P. del Comune resistente in data 11.11.2020) non vi è quella inerente il compenso dell’ausiliaria.In proposito, osserva il Collegio che l’assenza del suindicato elemento dell’offerta non potrebbe neppure essere sanato dalla Opere Urbane S.r.l.S in sede di soccorso istruttorio e /o riesame delle giustificazioni, perché ciò comporterebbe una non consentita modifica degli elementi costitutivi dell’offerta e delle giustificazioni, quanto alle loro componenti qualitative e quantitative. 2.3. Sono fondate anche le censure con le quali la parte ricorrente deduce che l’offerta dell’aggiudicataria, per come esplicitata nelle giustificazioni presentate nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia, è oltre che inattendibile, ancor prima inammissibile, e doveva essere esclusa dalla gara, atteso che la stessa con riferimento alla voce E 01.02 (“Scavo”) e alla voce A.02.003. “Fornitura in cantiere di materiali per la formazione di rilevati o per riempimenti di cavi o per precariche, tutti provenienti da cave di prestito, la cavatura, il carico, il trasporto e lo scarico del materiale e tutti gli altri oneri indicati nelle norme tecniche”, ha giustificato l’assenza di costi in quanto “il terreno vegetale riveniente dallo scavo, previa autorizzazione ARPA, sarà ceduto a gestori di impianti di trattamento rifiuti solidi urbani. Tale cessione prevederà gli oneri per l'esecuzione dello scavo ed il trasporto del materiale stesso a loro carico, nonchè la fornitura a piè d'opera del materiale previsto alla voce di tariffa A.02.003.”), atteso che la giustificazione prodotta (in sede amministrativa), “non poteva essere tenuta in considerazione poiché non supportata da elementi di prova, non essendosi onerata la controinteressata di un’indicazione specifica del gestore dell’impianto né dell’esibizione dell’eventuale contratto, come pure sarebbe stato indispensabile per rendere le giustificazioni attendibili; è comunque subordinata al previo assenso di ARPA, che potrebbe non intervenire e che comunque comporterebbe un allungamento dei tempi di esecuzione dei lavori incidente sul cronoprogramma; comporta l’accesso in cantiere di ditte e mezzi non autorizzati, con ogni conseguenza in termini di rispetto delle norme di sicurezza; costituisce nella sostanza subappalto di dette lavorazioni, non contemplato nell’offerta e comunque non autorizzabile, poi che avverrebbe nei confronti di ditta non qualificata nella categoria dei lavori appaltati”.Osserva, il Tribunale che, anche con riferimento a tali voci di costo, l’aggiudicataria Opere Urbane S.r.l.s. ha omesso di produrre in sede di giustificazioni dell’offerta il contratto stipulato con il gestore dell’impianto “Zaminga Recuperi S.r.l.s.”, atteso che il documento prodotto da parte dell’aggiudicataria, solo in sede processuale, contenente l’impegno della Zaminga Recuperi S.r.l.s., ad assumere gli oneri relativi all’esecuzione dello scavo e il trasporto del materiale derivante dal predetto appalto in cambio del terreno vegetale, non risulta invece formalmente prodotto in sede di giustificazioni dell’offerta ex art.97 D. Lgs. n. 50 /2016 e, come esplicitato al precedente punto 2.2.1., detto documento non è stato valutato neppure informalmente dalla S.A., come chiarito dal R.U.P. nella relazione depositata in giudizio in data 11.11.2020, in ottemperanza alla istruttoria esperita da questa Sezione con la citata ordinanza n. 1174/2020.Peraltro, con riferimento a tale contratto, il Collegio condivide l’impostazione della Società ricorrente secondo la quale tale documento concretizza il subappalto non dichiarato di siffatte lavorazioni, affidato (peraltro) ad un soggetto non qualificato.Invero, la circostanza - eccepita dall’aggiudicataria - secondo cui sarebbero posti a carico del gestore soltanto i costi del nolo dell’escavatore e del mezzo per il trasporto in cambio del terreno vegetale, è contraddetta da quanto emergente dal documento (contrassegnato dal n.11 e depositato in giudizio dalla Società resistente in data 24.10.2020 ) contenente le seguenti testuali dichiarazioni di Zaminga Recuperi S.r.l.s.: “Premesso che: il Comune di Ruffano (LE) ha indetto una gara mediante procedura aperta per l'affidamento delle opere relative alla 'Realizzazione alla Residenza nell'Ambito dell'Intervento finanziato con il Programma Integrato per la riqualfficazione delle Periferie (PIRP) — CIG. 8238814464 — CUP: J13J18000130002"; — la società. Opere Urbane S.r.l.s. con sede a Maglie (LE) in Via Piave n.76, c.f./p.IVA: 04982230759, intende partecipare alla gara di cui sopra; la società Opere Urbane S.r.l.s. intende trasportare e conferire a discarica o ad impianto di trattamento il terreno vegetale riveniente dallo scavo;TUTTO CIÒ PREMESSO la Società ZAMINGA RECUPERI S.R.L.S. si impegna, qualora il predetto appalto dovesse essere aggiudicato alla società Opere Urbane S.r.l.s., ad assumere gli oneri relativi all'esecuzione dello scavo ed il trasporto del materiale derivante dal predetto appalto in cambio della cessione da parte di Opere Urbane S.r.l.s. del terreno vegetale rinveniente dal medesimo scavo e a fornire in cantiere il materiale occorrente per la formazione dei rilevati si impegna ad assumere gli oneri relativi all’esecuzione dello scavo e il trasporto del materiale derivante dal predetto appalto, nonchè la fornitura a piè d'opera del materiale previsto alla voce di tariffa A.02.003”.L’aggiudicataria, nelle “Tabelle analitiche giustificazione prezzi” prodotte in sede di giustificazioni, con riferimento alla voce E 01.02 – “Scavo” e voce A.02.003. “Fornitura in cantiere di materiali per la formazione di rilevati o per riempimenti di cavi o per precariche, tutti provenienti da cave di prestito, la cavatura, il carico, il trasporto e lo scarico del materiale e tutti gli altri oneri indicati nelle norme tecniche” precisa (sotto le rispettive voci) che “il terreno vegetale riveniente dallo scavo, previa autorizzazione ARPA, sarà ceduto a gestori di impianti di trattamento rifiuti solidi urbani. Tale cessione prevederà gli oneri per l'esecuzione dello scavo ed il trasporto del materiale stesso a loro carico, nonchè la fornitura a piè d'opera del materiale previsto alla voce di tariffa A.02.003.c”.Dalle predette tabelle emerge quindi che l’aggiudicataria, con riferimento alle citate voci E.01.02 e A.02.003.c., ha omesso di indicare i costi dei mezzi e del materiale e allegare il contratto con (l’imprecisato) gestore dell’impianto, affermando che detto gestore provvederebbe a proprie spese e con propri mezzi a recarsi in cantiere, effettuare gli scavi, trasportare il materiale scavato in discarica e nel contempo sempre a proprie spese procurare e consegnare all’aggiudicataria il materiale per i rilevati. Del tutto pertinenti, a giudizio del Tribunale, sono le argomentazioni con le quali la ricorrente sostiene - in proposito - che i costi derivanti dalla esecuzione dello scavo e del trasporto del materiale nelle opportune discariche, rappresentano le più rilevanti voci di costo (ammontanti circa 32.168,33 euro (come evincibile dalla relazione a firma dell’Ing. Mangia versata in atti), in quanto relative al trasporto del materiale derivante dal predetto appalto (7.490,91 tonnellate), tanto più che la ricorrente ha anche evidenziato che “il gestore dell’impianto di trattamento rifiuti individuato non può risultare cessionario della quantità indicata dall’aggiudicataria dell’appalto, essendo autorizzato a smaltire un quantitativo annuo di terra e rocce pari a sole 3.000 tonnellate (cfr A.U.A. del 2018)”.Risulta quindi evidente, a giudizio del Collegio, la grave carenza dell’offerta della Opere Urbane S.r.l.s. e delle giustificazioni prodotte in sede amministrativa (nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia), in ordine all’elemento dei costi e delle modalità di esecuzione dell’appalto quanto alle voci E 01.02 “Scavo” e A.02.003.c “Fornitura in cantiere di materiali per la formazione di rilevati o per riempimenti di cavi o per precariche, tutti provenienti da cave di prestito, la cavatura, il carico, il trasporto e lo scarico del materiale e tutti gli altri oneri indicati nelle norme tecniche”. In base all’art. 105, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, la possibilità di “affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto”, è condizionata alla circostanza che “all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare” e, comunque, i soggetti aggiudicatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della Stazione appaltante, a condizione che tale facoltà sia prevista negli atti di gara, che sia manifestata la volontà di ricorrere al subappalto in sede di offerta e che sia dimostrata l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 del citato D. Lgs. n. 50/2016 (presupposti non evincibili nella fattispecie dedotta in giudizio).Il Tribunale non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia in possesso delle qualificazioni previste per l’esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell’appalto, in quanto l’eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identità e la qualificazione dei subappaltatori preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerta che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultimo rispetto alle prestazioni interessate dal subappalto (qualificazione che, nel caso in esame, non è posta in discussione dalla ricorrente con riferimento all’aggiudicataria), purtuttavia, nella fattispecie dedotta in giudizio, l’aggiudicataria non ha neppure esternato la volontà di ricorrere all’avvalimento in relazione ai suindicati lavori.Inoltre, come condivisibilmente chiarito di recente dal Consiglio di Stato (sentenza n.471/2019) in un caso analogo, “risulta introdotto in gara un soggetto terzo, senza consentirne neppure la verifica dei requisiti di ordine generale e speciali ( stante la mancata indicazione dello stesso sia in sede di formulazione dell’offerta sia in sede di presentazione delle giustificazioni) con la conseguenza che una parte non irrilevante -(delle prestazioni contrattuali)- è destinata a rimanere ineseguita, in quanto, al di là del fatto che l’aggiudicataria stessa possa essere o meno in possesso dei requisiti necessari per eseguire in proprio l’attività richiesta, tale attività non potrà essere eseguita né da quest’ultima che ha espressamente affermato di assegnarla ad altri soggetti, né tanto meno da questi ultimi che non hanno in alcun modo partecipato alla gara e che non sono stati contemplati, nei modi e nei tempi dovuti, quali soggetti deputati ad eseguirla. In tali casi “non vi è dunque un problema di indicazione inadeguata del subappaltatore, ma di mancata espressione della volontà di ricorrere al subappalto, in contrasto con l’affidamento di talune prestazioni, peraltro qualificanti il contratto, a soggetti identificati, ma che sono rimasti estranei alla gara. Viene in rilievo, una situazione ben più complessa sotto il profilo giuridico, che attiene alla portata dell’impegno negoziale assunto con la stazione appaltante, (impegno) il quale, per essere considerato efficace, comporterebbe, concettualmente, una non consentita modifica dell’offerta tecnica. Modifica non suscettibile neppure di sanatoria all’esito del soccorso istruttorio, proprio in quanto concernente l’offerta (tecnica)”.Applicando tali coordinate giurisprudenziali, la dichiarazione espressa dalla ricorrente nelle citate “Tabelle analitiche giustificazioni prezzo” comporta, da un lato, il mancato impegno ad eseguire i lavori inerenti alle voci E 01.02 e A.02.003. e, dall’altro, l’indicazione generica, non suffragata da alcun altro impegno, di esecuzione dei lavori da parte di un soggetto terzo, non indicato, a titolo gratuito. 3. In definitiva, nella fattispecie in esame, la mancata indicazione del compenso dell’Impresa Ausiliaria relativamente all’avvalimento dichiarato in sede di offerta e la dichiarazione della esecuzione dei lavori di scavo e di trasporto del materiale in discarica da parte di un soggetto terzo – non identificato e in ordine al quale non sono specificati i requisiti per l’esecuzione di tali lavori – (costitutiva di un sub-appalto operativo non dichiarato) comportano una grave carenza dell’offerta sia sotto l’aspetto tecnico che sotto l’aspetto economico; tale carenza non potrà essere sanata neppure consentendo all’Amministrazione, in sede conformativa, il riesame delle giustificazioni o il rimedio del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, perché, in quel modo, si consentirebbe all'aggiudicataria non di sanare vizi meramente formali ma sostanzialmente di modificare l'offerta e le giustificazioni presentate, integrandola di nuovi elementi incidenti sia sull’offerta tecnica, sia sull’offerta economica. 4. Il ricorso deve pertanto essere accolto sotto i suindicati profili (con assorbimento delle ulteriori censure proposte dalla ricorrente in via subordinata) e, per l’effetto: a) devono essere annullati i provvedimenti impugnati; b) deve essere accolta la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza, con ordine alla S.A. di disporre il subentro della Società ricorrente nell’aggiudicazione e nel rapporto, secondo quanto stabilito dall’art. 122 c.p.a..Invero, in assenza di particolari esigenze imperative connesse all’interesse generale che inducano a preservare il contratto già stipulato, ma non ancora portato ad una esecuzione tale da ritenersi incompatibile con il subentro di altra Impresa, il Tribunale non ravvisa obiettive preclusioni alla declaratoria di inefficacia del contratto - a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza -con ordine di disporre il subentro della Società ricorrente nell’aggiudicazione, previo positivo esito delle verifiche di legge, che la Stazione Appaltante è tenuta ad eseguire.4. Le spese processuali, ex art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:- annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione;- dispone la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Ruffano e la Opere Urbane S.r.l.S. a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza;- ordina alla S.A. resistente di disporre il conseguente subentro della Società ricorrente nell’aggiudicazione dell’appalto di cui in premessa, previa verifica dei requisiti di legge;- condanna i resistenti Comune di Ruffano e Opere Urbane S.r.l.S. in persona dei rispettivi legali rappresentanti, al pagamento delle spese di lite in favore della Società ricorrente, nella misura di € 1.000,00 (mille/00) ciascuno, oltre gli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 9 marzo 2021, svolta da remoto mediante applicativo Microsoft Teams, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOVenusia Silvia MyPatrizia Moro