urn:nir:tar.liguria;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20220050720230116104913828.xml20220050720230116104913828.docm202200507\202200507.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\876 Giuseppe Caruso\Sentenza00:00:00Liliana Felleti18/01/2023 12:12:5823/01/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAGiuseppe Caruso, PresidenteAngelo Vitali, ConsigliereLiliana Felleti, Referendario, Estensore per l’annullamentodegli atti della procedura indetta dal Comune di Genova, per conto dell’Azienda Mobilità e Trasporti s.p.a., per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico di linea per il centro storico di Genova e, segnatamente, della determinazione n. 2022-152.4.0.-267 dell’8.7.2022, recante l’aggiudicazione in favore di Della Penna Autotrasporti s.p.a., dei verbali delle sedute pubbliche e riservate, della graduatoria definitiva, dei chiarimenti forniti dal R.U.P., nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali e/o connessi;nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto medio tempore eventualmente stipulato e per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, mediante riedizione della procedura, o, in subordine, per equivalente monetario; sul ricorso numero di registro generale 507 del 2022, proposto da Consorzio Operatori Mobilità Accessibile A Tutti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Marco Giustiniani, Antonello Frasca e Alessandro Paccione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca De Paoli e Nicola Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; AMT - Azienda Mobilità e Trasporti s.p.a., non costituita in giudizio; Della Penna Autotrasporti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi e Giulio Bertone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e di Della Penna Autotrasporti s.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2023, la dott.ssa Liliana Felleti e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOCon ricorso notificato il 9 settembre 2022 e depositato il 12 settembre 2022 il Consorzio Operatori Mobilità Accessibile a Tutti (d’ora innanzi, anche Comat) ha impugnato gli atti della procedura aperta indetta dal Comune di Genova, per conto dell’Azienda Mobilità e Trasporti, per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico di linea per il centro storico e, segnatamente, i verbali di gara, i chiarimenti e la determina di aggiudicazione in favore di Della Penna Autotrasporti s.p.a. (d’ora innanzi, anche Della Penna). In particolare, premesso di essersi classificato ultimo in graduatoria, il Consorzio ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti di gara e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore, nonché il risarcimento del danno in forma specifica mediante riedizione della procedura o, in subordine, per equivalente.Ha dedotto il seguente articolato motivo: Illegittimità dell’aggiudicazione in via derivata dall’illegittima modificazione della lex specialis di gara ad opera del RUP in sede di chiarimenti e della commissione giudicatrice durante la valutazione delle offerte tecniche: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 31 del d.lgs. n. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1.2.2 e 2.2 del capitolato tecnico; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione del principio del contrarius actus; violazione e/o falsa applicazione del principio dell’autovincolo; incompetenza; eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca, illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta. Sostiene, in sintesi, che:- il R.U.P. avrebbe modificato i requisiti tecnici dei mezzi di trasporto (dimensioni e apertura automatizzata con pedana) attraverso due chiarimenti;- la commissione avrebbe mutato le impostazioni temporali cui erano parametrati i criteri di valutazione B.1 e B.2a, relativi alle date di subentro e di immatricolazione dei veicoli;- le prefate correzioni – seppur riguardanti aspetti critici della normativa di gara – si rivelerebbero illegittime, in quanto effettuate da soggetti incompetenti, in violazione dei principi del contrarius actus e della par condicio, oltre che in contrasto con la volontà manifestata dalla stazione appaltante di rettificare la lex specialis mediante provvedimenti formali.Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Genova sia la controinteressata Della Penna Autotrasporti s.p.a., eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità del gravame per tardività, per mancanza di interesse e per abuso del processo, nonché sostenendone in ogni caso l’infondatezza nel merito. Con ordinanza n. 197 del 10 ottobre 2022 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare accedente al ricorso, ritenendo insussistenti il fumus boni iuris e il periculum in mora.Le parti hanno ribadito ed ampliato le proprie argomentazioni con memorie ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., insistendo nelle rispettive conclusioni.La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 13 gennaio 2023. 1. Con i due chiarimenti avversati, pubblicati il 21 aprile 2022 (doc. 21 ricorrente), il R.U.P. ha disposto le seguenti modifiche delle caratteristiche di minima delle vetture di servizio indicate nel capitolato tecnico:- ha aumentato le misure massime consentite da 1,80 m. x 4,60 m. a 1,90 m. x 4,80 m., perché l’unico modello a sette posti con i requisiti dimensionali originariamente fissati (Nissan E-NV 200 Evalia) risulta attualmente fuori produzione;- ha reso facoltative l’apertura automatica delle porte e la pedana per la salita/discesa agevolata dei passeggeri, avendo i partecipanti alla gara rappresentato difficoltà di reperimento di mezzi con siffatto allestimento. Ciò posto, ritiene il Collegio che Comat sia privo di interesse a censurare l’incompetenza del R.U.P. ad introdurre i prefati mutamenti tramite chiarimenti, perché, pur essendo l’unico concorrente in possesso di vetture a sette posti con le dimensioni massime contemplate nel capitolato, nemmeno tali veicoli sono dotati di apertura automatizzata e di gradino supplementare. Tanto è vero che, nell’offerta tecnica, il Consorzio ha espressamente dichiarato di valersi della facoltà, concessa dal R.U.P. con le risposte ai quesiti, di utilizzare automezzi privi dei suddetti dispositivi (v. doc. 11 resistente).In proposito, è manifestamente inaccettabile l’obiezione dell’esponente secondo cui, poiché i due chiarimenti sono formalmente autonomi l’uno dall’altro, il difetto di interesse riguarderebbe tutt’al più la modifica a sé favorevole, sì che, caducato il (solo) primo chiarimento, esso vincerebbe la competizione (in quanto, appunto, unico operatore in grado di soddisfare gli originari requisiti dimensionali). Invero, secondo l’elaborazione pretoria, alla stregua del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo d’impugnazione che dimostrerebbe in primo luogo l’illegittimità della situazione giuridica soggettiva vantata in giudizio dal ricorrente e che, in ogni caso, si pone in contraddizione con precedenti comportamenti tenuti dal medesimo soggetto (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 11 luglio 2014, n. 3563; T.A.R. Liguria, sez. I, 5 marzo 2021, n. 181; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 19 novembre 2018, n. 2603; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 4 novembre 2015, n. 5112).Nella specie le tesi giudiziali di Comat collidono con la sua condotta procedimentale, perché il Consorzio deducente contesta la competenza del R.U.P. con riferimento al primo chiarimento sulle dimensioni dei veicoli, ma, al contempo e a dispetto della censura mossa, intende avvantaggiarsi del secondo chiarimento con il quale lo stesso funzionario civico tacciato di incompetenza ha eliminato l’obbligatorietà di quelle caratteristiche non possedute nemmeno dai suoi mezzi. Donde l’evidente inammissibilità della doglianza, formulata dal concorrente sconfitto in palese violazione del generale divieto di venire contra factum proprium (per un caso simile cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 17 dicembre 2018, n. 2810, in cui l’impresa ricorrente lamentava l’integrazione dell’offerta operata dall’aggiudicataria, nonostante essa stessa avesse fruito della chance di completare la propria offerta).2. Per quanto riguarda i criteri di valutazione stabiliti dal disciplinare sub B.1 e sub B.2a, il ricorrente si duole che, essendo stata spostata al 1° luglio 2022 la data di presumibile inizio del servizio, la commissione:- abbia sostituito la data di subentro “massima” del 2 maggio 2022 con quella del 1° luglio 2022;- abbia posticipato dal 1° marzo 2022 al 1° luglio 2022 il canone temporale di riferimento per l’apprezzamento dell’anzianità dei veicoli.Le lagnanze sono inaccoglibili.Con comunicazione pubblicata sul portale il 21 aprile 2022 il R.U.P. ha segnalato che, a causa delle due proroghe del termine per la presentazione delle domande (docc. 19-20 ricorrente), “L’inizio dell’appalto è presumibilmente previsto per il 1 luglio 2022, fatti salvi i tempi tecnici di svolgimento e aggiudicazione della procedura di gara” (doc. 21 ricorrente). A ben vedere, quindi, l’organo giudicatore si è semplicemente limitato a prendere atto delle nuove coordinate temporali tracciate per effetto della dilatazione dei tempi della procedura e del conseguente slittamento dell’inizio del rapporto contrattuale, mentre i criteri valutativi fissati dalla lex specialis sono rimasti immutati. Inoltre, come ammesso dallo stesso Comat, la possibilità di offrire veicoli registrati dopo il mese di marzo era stata ufficialmente resa nota a tutti i partecipanti alla selezione. Infatti, con un apposito chiarimento del 28 aprile 2022 (sub doc. 21 ricorrente), il R.U.P. aveva precisato che, in caso di problemi nell’inserimento delle date di immatricolazione delle vetture nel file excel della “busta tecnica”, l’operatore avrebbe potuto segnarle nelle celle vuote accanto alla tabella di calcolo (questo perché, immettendo una data successiva a quella impostata nel foglio excel come originario valore numerico di riferimento, la formula restituiva un risultato erroneo).Per contro, non è condivisibile l’assunto del ricorrente secondo cui, tenendo ferme le iniziali impostazioni temporali, esso avrebbe conquistato la vittoria della gara. Da un lato, infatti, per il parametro sub B.1 l’esponente ha comunque ottenuto il punteggio massimo di 30, avendo previsto di iniziare il servizio con maggiore anticipo rispetto agli altri competitors, vale a dire il 2 aprile 2022 (v. docc. 8 e 24 ricorrente).Dall’altro lato, si appalesa manifestamente infondata la tesi di Comat secondo cui, permanendo le vecchie date, sia l’offerta dell’aggiudicataria Della Penna Autotrasporti s.p.a., sia quelle di Gexi Genova Taxi & Transfer soc. coop. e di Toprent s.n.c., seconda e terza classificate, sarebbero risultate inammissibili o meritevoli di zero punti, per aver ipotizzato subentri successivi al 2 maggio e/o indicato mezzi immatricolati dopo il 1° marzo. È infatti evidente che le tre concorrenti che precedono in graduatoria il Consorzio deducente hanno adeguato le loro offerte alla luce del dato pacifico che l’inizio del servizio era stato rinviato al 1° luglio: modulazione che, ovviamente, non avrebbero proposto in assenza delle proroghe e del connesso posticipo della commessa. 3. In relazione a quanto precede, il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile, ai sensi di cui in motivazione, mentre, per il resto, si appalesa infondato e va, quindi, rigettato.4. Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara parzialmente inammissibile, ai sensi di cui in motivazione, e per il resto lo rigetta.Condanna il ricorrente Consorzio Operatori Mobilità Accessibile A Tutti al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Genova e della controinteressata Della Penna Autotrasporti s.p.a., liquidandole forfettariamente nell’importo di € 2.000,00 (duemila//00) per ciascuna delle due parti, oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott.ssa Nadia VarvaroLiliana Felleti