urn:nir:tar.toscana;sezione.4:sentenza:00000-0000220IN20210068820240706202255261.xml20210068820240706202255261.docm202100688\202100688.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\978 Riccardo Giani\Sentenza00:00:00giovanni ricchiuto07/07/2024 12:27:4709/07/2024NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana(Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteSENTENZARiccardo Giani, PresidenteGiovanni Ricchiuto, Consigliere, EstensoreNicola Fenicia, Consigliere per l'annullamentocon il ricorso originariamente proposto:della determinazione dirigenziale del Comune di Massa n. -OMISSIS- a firma del Responsabile del Servizio Demanio e Patrimonio, comunicata via pec in data -OMISSIS-, avente ad oggetto l'esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica dell'odierna ricorrente -OMISSIS-, seconda classificata e avente titolo all'aggiudicazione a seguito di rinuncia della prima classificata -OMISSIS-; nonché di ogni atto preparatorio, presupposto, consequenziale o, comunque, connesso, ancorché allo stato sconosciuto, e tra questi occorrendo in particolare:della nota pec inviata in data -OMISSIS-, recante trasmissione della determinazione di esclusione principalmente impugnata e minaccia di escussione della cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente;della sconosciuta determinazione dirigenziale con la quale il Comune di Massa avesse nel frattempo disposto l'affidamento ai sensi dell'art. 45 bis Cod. Nav. della concessione per il Lott. -OMISSIS- alla ditta -OMISSIS- ovvero ad altro partecipante successivamente collocato in graduatoria;del verbale -OMISSIS- della Commissione di gara della seduta pubblica del -OMISSIS-;del verbale -OMISSIS- della Commissione di gara della seduta pubblica del -OMISSIS-;dell'atto di concessione ai sensi dell'art. 45 bis Cod. Nav. eventualmente stipulato medio tempore con la ditta -OMISSIS- ovvero con altro partecipante alla medesima procedura successivamente collocato in graduatoria;e, conseguentemente, per l'accertamento,del diritto della odierna ricorrente all'affidamento in concessione ai sensi dell'art. 45 bis Cod. Nav. della gestione del Lotto -OMISSIS- – Spiaggia denominata Brugiano in Comune di Massa, con subentro nella concessione eventualmente stipulata con la ditta -OMISSIS- ovvero con altro partecipante alla procedura,infine, occorrendo, per la condannadel Comune di Massa alla restituzione in favore della ricorrente, ove medio tempore escussa, della cauzione provvisoria di cui all'assegno circolare non trasferibile n. -OMISSIS- emesso da Istituto Centrale del Credito Cooperativo per il Lotto -OMISSIS- per un importo di euro 1.150,22 (millecentocinquanta/22);con i motivi aggiunti depositati in data 9 luglio 2021: della determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- con la quale il Comune di Massa ha disposto l'affidamento ai sensi dell'art. 45 bis Cod. Nav. della concessione per il Lott. -OMISSIS- alla ditta -OMISSIS-;di tutti gli atti impugnati con il ricorso principale. sul ricorso numero di registro generale 688 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Milanta, Francesco Mazzoni e Antonio De Prata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Francesco Mazzoni in Mulazzo, largo Martiri della Libertà, 12; Comune di Massa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Panesi e Manuela Pellegrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Domenico Iaria in Firenze, via de' Rondinelli 2; -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Lenzetti e Andrea Lofrese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Massa e della ditta individuale -OMISSIS-;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 giugno 2024 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOLa società -OMISSIS- ha impugnato la determinazione dirigenziale del Comune di Massa n. -OMISSIS-, avente ad oggetto “procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento in concessione delle quattro spiagge libere attrezzate - lotto 1 - esclusione ditte”, provvedimento con il quale è stata disposta l’esclusione dalla ricorrente che era risultata seconda classificata e avente titolo all’aggiudicazione a seguito di successive rinunce.Infatti, all’esito della seduta di verifica delle offerte (sempre per quanto riguarda il Lotto -OMISSIS-) risultava prima classificata la società -OMISSIS- (per un’offerta di euro 86.500,00), seconda la società -OMISSIS- (con una proposta di euro 81.150,00) e terza l’attuale ricorrente con un’offerta di euro 76.150,00.La Commissione, preso atto della rinuncia alla aggiudicazione di tutti i lotti fatta nel frattempo pervenire il -OMISSIS- dalla Società -OMISSIS-, dichiarava aggiudicataria provvisoria del Lotto -OMISSIS- la Società -OMISSIS-, che precedeva l’odierna ricorrente.Con successiva comunicazione del -OMISSIS-, il RUP informava la ricorrente che con la determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- era stata disposta la sua esclusione dalla procedura e che, ancora e ai sensi dell’art. 9 del disciplinare di gara, il Comune avrebbe proceduto all’incameramento della garanzia provvisoria prestata dalla ricorrente e, ciò, sulla base della sussistenza di un collegamento sostanziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.lgs. n. 50/2016 tra la società Siri e la società ricorrente.In particolare il provvedimento sopra citato afferma che “in sede di controllo dei requisiti per l’adozione dei provvedimenti di aggiudicazione, è emersa una relazione di fatto tra società in argomento, -OMISSIS- e -OMISSIS-, tale da determinare la sussistenza di un unico centro decisionale nella forma del legame familiare fra persone fisiche rivestenti cariche societarie”.Conseguentemente il Lotto 1, denominato Spiaggia Brugiano, veniva assegnata al terzo classificato e, precisamente, alla ditta individuale -OMISSIS-.Nell’impugnare i provvedimenti sopra citati si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi:1. la violazione della lex specialis e dell’art. 80, comma 5, lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016, in quanto il Comune avrebbe erroneamente applicato la fattispecie residuale prevista dall’art. 80, comma 5, lett. m), nella parte in cui consente alla stazione appaltante di escludere l’operatore economico “che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”; contrariamente a quanto sostenuto, tra le società -OMISSIS- e la ricorrente, non sussisterebbe alcuna situazione di collegamento, suscettibile di integrare il disposto sopra citato;2. la violazione della disciplina di gara e dell’art. 80, comma 5, lett. m) del D.lgs. n. 50/2016, dell’art. 45-bis Cod Nav., oltre l’eccesso di potere per difetto di presupposti legittimanti e di istruttoria, in quanto l’esclusione della ricorrente sarebbe stata deliberata senza che la Stazione appaltante abbia attivato alcun contraddittorio procedimentale;3. la violazione della lex specialis e dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016 sotto altro profilo, nonché la violazione degli artt. 37, comma 1, e 45 bis Cod. Nav. e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti, oltre alla violazione del buon andamento dell’azione amministrativa per manifesta inidoneità dell’offerta del quarto classificato aggiudicatario della concessione;4. la violazione della disciplina di gara e dell’art. 80, comma 5, lett. m) del D.lgs. n. 50/2016, sotto altro profilo, in quanto dalla fondatezza dei motivi che precedono conseguirebbe l’insussistenza dei presupposti per l’escussione della garanzia provvisoria di cui si fa menzione nella nota del -OMISSIS-, con la quale il RUP ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla procedura di cui si tratta.Con i successivi motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato la determinazione n. -OMISSIS-, con la quale il Comune di Massa ha individuato la ditta -OMISSIS- quale aggiudicatario provvisorio e, in ciò, reiterando i motivi contenuti nel ricorso introduttivo.Si sono costituiti il Comune di Massa e la ditta individuale -OMISSIS-, quest’ultima in qualità di soggetto controinteressato, contestando le argomentazioni proposte e chiedendo il rigetto del ricorso.In particolare il Comune di Massa ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo, in quanto la ricorrente non avrebbe contestato la legittimità della determinazione n. -OMISSIS- di aggiudicazione al controinteressato, se non presentando un’impugnazione meramente formale.Altrettanto inammissibile sarebbe il primo motivo, con il quale si afferma di impugnare l’art. 2 del disciplinare, nella parte in cui annoverano tra i requisiti di partecipazione l’insussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80 del codice degli appalti, in quanto detta impugnazione non troverebbe adeguato riscontro nelle conclusioni del ricorso.Da ultimo, sarebbe inammissibile per carenza di interesse anche il terzo motivo, con il quale si contesta una presunta anomalia nell’offerta della ditta quarta classificata (risultata aggiudicataria), in quanto qualora il provvedimento di esclusione (contestato con i primi due motivi) venisse ritenuto legittimo, non sussisterebbe alcun interesse concreto in capo alla ricorrente, risultando comunque esclusa dalla procedura di cui si tratta. Nemmeno sussisterebbe alcun interesse a contestare l’anomalia dell’offerta della quarta classifica nell’ipotesi di accoglimento delle prime due censure, in quanto in detta ipotesi la ricorrente conseguirebbe l’aggiudicazione e, quindi, il bene della vita alla base del proponimento del presente ricorso.In questo senso e all’udienza del 28 giugno 2024, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto in decisione.DIRITTO1. In primo luogo va evidenziato che la manifesta infondatezza del ricorso e dei successivi motivi aggiunti, consente di prescindere dalle eccezioni preliminari proposte.1.1 Sono da respingere il primo e il secondo motivo (contenuti sia nel ricorso introduttivo che nei successivi motivi aggiunti) e con i quali si sostiene che l’Amministrazione sarebbe incorsa in un “travisamento” dei fatti, non essendovi alcun elemento tale da “giustificare” l’esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), D.lgs. n. 50/2016.1.2 Come si è avuto modo di anticipare l’esclusione è stata dettata in applicazione della fattispecie prevista dall’art. 80, comma 5, lett. m), del D.lgs. 50/2016, nella parte in cui consente alla stazione appaltante di escludere l’operatore economico “che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.1.3 In particolare con la determinazione n. -OMISSIS- del -OMISSIS- il Comune aveva accertato una “relazione di fatto tra società in argomento … tale da determinare la sussistenza di un unico centro decisionale nella forma del legame familiare fra persone fisiche rivestenti cariche societarie nelle società individuate come primo e secondo classificato nella griglia che precede, inoltre, rinuncia del primo operatore con conseguente aggiudicazione a favore dell’altro classificatosi provvisoriamente secondo”.1.4 In relazione all’art. 80 comma 5 lett. m) si è formato un orientamento giurisprudenziale secondo il quale “ciò che deve essere provato … è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Del resto …ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 22 aprile 2021 nn. 4737 e 4738).1.5 Una situazione di controllo tra le imprese partecipanti alla procedura, sia essa di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all’esclusione dalla procedura non in via automatica, ma solo laddove venga accertato (anche in via presuntiva) che le offerte, per essere imputabili ad un “unico centro decisionale”, siano state reciprocamente influenzate (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019 n. 69).1.6 Ulteriori pronunce hanno individuato alcune ipotesi presuntive, nell’ambito delle quali si è potuto accertare l’esistenza di un centro decisionale unitario che, in quanto tale, è suscettibile di essere accertato laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, o ancora vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte; vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (in tal senso si veda Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018 n. 6010; Cons. di Stato Sez. III, 10 maggio 2017 -OMISSIS-173; Cons. di Stato Sez. V, 1 agosto 2015, n. 3768; Sez. II, 29 maggio 2014).1.7 È noto, peraltro, che il collegamento sostanziale costituisce una fattispecie di "pericolo presunto", in coerenza con la sua funzione di garanzia, di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959).1.8 L’accertamento della causa di esclusione deve quindi passare attraverso tre fasi, che impegnano la stazione appaltante a esaminare in concreto gli elementi suscettibili di configurare una situazione di collegamento, fasi queste ultime circoscrivibili: a) alla verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, l’Amministrazione dovrà verificare l’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che in quanto tale sia suscettibile di determinare un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la stazione appaltante dovrà accertare l’esistenza di elementi presuntivi idonei a configurare l’esistenza di un “unico centro decisionale”, accertamento quest’ultimo che potrà essere effettuato sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019 n. 69).1.9 Per ritenere legittimo un provvedimento di esclusione è, pertanto, sufficiente accertare un’astratta idoneità a determinare un concordamento delle offerte, “non essendo necessario che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo” (così T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 25 febbraio 2021 n. 517; cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 21 maggio 2020 n. 5398 e Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2020 -OMISSIS-426).2. È quindi sufficiente, ai fini di disporre l’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico “centro decisionale”, secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale.2.1 Applicando detti principi al caso di specie risulta immune dai vizi dedotti il provvedimento di esclusione, avendo accertato il Comune l’esistenza di circostanze che non potevano che far presumere l’esistenza di un unico centro decisionale e di una “relazione di fatto” tra l’odierna ricorrente e la società -OMISSIS-.2.2 Tali elementi hanno come presupposto iniziale il rapporto di coniugio e di coabitazione che lega i due legali rappresentanti delle società sopra citate, circostanza quest’ultima che, di per sé, potrebbe risultare anche non decisiva, se non fosse correlata (com’è nel caso in esame) ad una serie di elementi ulteriori che confermano le conclusioni alle quali è pervenuto il Comune.2.3 È, infatti, incontestato che la Società ricorrente e la -OMISSIS- intrattengono stabili rapporti di collaborazione e sinergia commerciale.2.4 Dalla pagina web di un noto stabilimento balneare, situato nel Comune ligure di -OMISSIS- risulta, infatti, che la privacy e la policy dei clienti/avventori della spiaggia sono gestite congiuntamente, sia dalla Società attuale ricorrente che dalla -OMISSIS-2.5 Altrettanto sintomatico dell’unicità di centro decisionale è il comportamento tenuto dalle due ditte nel corso della procedura in questione, nel momento che entrambe le imprese hanno presentato offerte unicamente per il lotto 1 e che, ancora e all’esito della procedura, la società -OMISSIS-, preso atto della posizione in graduatoria ricoperta dall’attuale ricorrente, ha rinunciato all’aggiudicazione in proprio favore.2.6 Si consideri, ancora, come sia stato accertato che entrambi gli assegni circolari, presentati quali cauzioni provvisorie, erano stati emessi dalla filiale di Sarzana della Banca Versilia Lunigiana e Garfagnana il giorno -OMISSIS-.Infine, è emerso che le marche da bollo appose sulle due domande erano state emesse lo stesso giorno a cinque secondi l’una dall’altra.2.7 E’ la stessa ricorrente a confermare la veridicità di dette circostanze che, in quanto tali, sono riconducibili al fatto che entrambe le imprese concorrenti si erano rivolte al medesimo commercialista “esperto in materia di affidamenti e concessioni, per la preparazione degli atti di gara, il quale ha in effetti acquistato contemporaneamente ed in un’unica occasione le marche da bollo da apporre alle domande e ha quindi contestualmente presentato quest’ultime in unica occasione al protocollo dell’Ente” (v. pag. 10 del ricorso).2.8 E’ evidente che la scelta di affidarsi al medesimo commercialista non ha l’effetto di “alleggerire” il quadro indiziario, ma al contrario contribuisce ad aggravarlo, rendendo ancora più concreto il rischio che i rapporti personali tra chi esercita il potere decisionale presso le due concorrenti, siano saldati dall’elemento fiduciario implicito nella scelta di un unico prestatore d’opera intellettuale di cui ci si avvale per i propri affari che, peraltro e nel caso in esame, non poteva che essere a conoscenza delle reciproche offerte presentate.2.9 Ulteriore circostanza, che conferma l’esistenza di elementi univoci suscettibili di individuare un unico centro decisionale, va rinvenuta nella presentazione di un’offerta economica quasi identica e con una differenza minima di euro 5.000,00 (euro 81.150,00 per -OMISSIS- ed euro 76.150,00 per -OMISSIS-).3. Ne consegue che gli elementi evidenziati dalla stazione appaltante non potevano che considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale, con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti e conseguente alterazione (anche solo potenziale) degli equilibri di gara.3.1 Nell’ambito di un quadro così delineato e degli elementi incontestati così come sopra citato è evidente che non avrebbe portato ad un esito diverso l’attivazione del contraddittorio, la cui mancanza non è sufficiente a rendere illegittimo il provvedimento emesso dalla stazione appaltante.Si consideri, infatti, che anche a seguito della presentazione del ricorso la società ricorrente non è riuscita a determinare il venir meno degli elementi che hanno portato la stazione appaltante e rilevare l’esistenza di un unico centro decisionale.3.2 Precedenti pronunce hanno chiarito inoltre che “per quanto concerne la censura della mancata attivazione di un confronto contraddittorio con gli interessati, va confermato il principio già espresso nel precedente di Cons. Stato, V, 15 maggio 2013, -OMISSIS-633, dal quale non vi è evidente ragione per discostarsi, nel caso di specie, per cui “la sentenza della Corte di Giustizia n. C-538/07 non impone alla Stazione appaltante, in ipotesi di collegamento sostanziale, alcun sub-procedimento in contraddittorio” (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018 n. 6010).Le censure sono, pertanto, infondate e vanno respinte.3.3 Altrettanto da respingere è il terzo motivo con il quale si sostiene l’anomalia dell’offerta economica dell’odierna controinteressata (risultata aggiudicataria del Lotto 1 a seguito dell’esclusione di -OMISSIS- e -OMISSIS-).3.4 Pur non ritenendo del tutto infondata l’eccezione di inammissibilità della presente censura per mancanza di un effettivo interesse, è dirimente constatare che le argomentazioni proposte non hanno dimostrato l’esistenza di alcuna anomalia.3.5 Si consideri, inoltre, che la procedura di cui si tratta si svolgeva secondo il criterio del massimo rialzo e, ciò, con la conseguenza che il fatto di offrire una somma più o meno elevata non è suscettibile di dimostrare, di per sé, l’esistenza di una quale anomalia dell’offerta che si discostava comunque dal prezzo base proposto dalla stazione appaltante.3.6 Dall’infondatezza delle censure sopra citate ne consegue come non sussiste alcuna invalidità derivata della nota con cui viene annunciato l’incameramento della cauzione e di cui al quarto motivo del ricorso.3.7 In conclusione l’infondatezza delle censure proposte consente di respingere il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti, mentre la particolarità della fattispecie permette la compensazione delle spese tra le parti costituite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso unitamente ai motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.Compensa le spese tra le parti costituite.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, -OMISSIS-96, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti coinvolti nella procedura sopra citata.Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOIolanda Giusteschi ContiGiovanni Ricchiuto