urn:nir:tar.toscana;sezione.3:sentenza:00000-0000220IN20210038420230118004752037.xml20210038420230118004752037.docm202100384\202100384.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\783 Eleonora Di Santo\SentenzaEleonora Di Santo18/02/2023 10:26:56gianmario palliggiano18/01/2023 18:56:5920/02/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana(Sezione Terza)ha pronunciato la presenteSENTENZAEleonora Di Santo, PresidentePierpaolo Grauso, ConsigliereGianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore per l'annullamento:1) Riguardo al ricorso introduttivo, notificato il 23 febbraio 2021 e depositato il successivo 24: - della nota di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo di contenzioso edilizio del Comune di -OMISSIS-, notificata l’8 gennaio 2021;- della comunicazione di violazione edilizia prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, pratica contenzioso edilizio n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, della Polizia municipale del Comune di -OMISSIS-;- di ogni altro atto o provvedimento, presupposto o conseguente, ancorché non conosciuto o conoscibile;2) Riguardo al ricorso per motivi aggiunti, notificato l’8 febbraio 2022 e depositato il successivo 8 marzo:- dell’ordinanza prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, col quale il Comune di -OMISSIS-, ha ingiunto la demolizione ai sensi dell’art. 196 Legge regionale 65 del 2014, contenzioso n. -OMISSIS-- alla società ricorrente delle opere edili realizzate abusivamente in via -OMISSIS- - -OMISSIS- – identificativo al NCTU f. -OMISSIS- part. -OMISSIS-;- di ogni atto presupposto e conseguente, ancorché non conosciuto o conoscibile. sul ricorso numero di registro generale 384 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Società Agricola -OMISSIS- di -OMISSIS- (di seguito: Società Agricola -OMISSIS-), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Ghelli, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via XX Settembre n. 60; Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Federica Paci, Federico Mazzoni, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;Vista l’ordinanza cautelare n. 212 del 23 marzo 2022;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2022 il dott. Gianmario Palliggiano, presente l’avvocato Andrea Ghelli per la parte ricorrente; preso atto che il difensore del Comune di -OMISSIS- ha depositato in data 24 ottobre 2022, richiesta di passaggio in decisione, senza discussione;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1.- Col ricorso introduttivo, notificato il 23 febbraio 2021 e depositato il successivo 24, la Società agricola -OMISSIS- ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, precisamente la comunicazione di violazione edilizia prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS- – N.d.R. -OMISSIS-/-OMISSIS-, della Polizia municipale del Comune di -OMISSIS- nonché la comunicazione di avvio – priva di numero di protocollo e di data - del procedimento amministrativo di contenzioso edilizio, proveniente dal Servizio Urbanistica ed assetto del Territorio del comune di -OMISSIS-, notificata l’8 gennaio 2021.2.- Col ricorso per motivi aggiunti, notificato l’8 febbraio 2022 e depositato il successivo 8 marzo, la società ricorrente ha impugnato l’ordinanza n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, con la quale l’amministrazione comunale ha ingiunto la demolizione di opere abusive compiute sul fondo di proprietà dei ricorrenti, in via -OMISSIS-, identificato al Catasto urbano al foglio -OMISSIS-, particella n. -OMISSIS-.3.- Parte ricorrente col ricorso introduttivo ha dedotto le seguenti censure:1) Violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti, di motivazione, di istruttoria, manifesta contraddittorietà, travisamento dei fatti, errore, manifesta illogicità, sviamento.E’ stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento, posto che il provvedimento impugnato, confusamente rubricato “Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo dicontenzioso edilizio”, ha, in realtà, un contenuto dispositivo e sanzionatorio, dal momento che intima al destinatario di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi entro il termine di 45 giorni dalla notifica del provvedimento.2) Violazione degli artt. 134, 135, 1-OMISSIS- e 196 Legge regionale Toscana n. 65 del 2014; violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti, di motivazione, di istruttoria, manifesta contraddittorietà, travisamento dei fatti, errore, manifesta illogicità, sviamento.L’area in questione è inquadrata nel vigente Piano Strutturale tra quelle storicamente destinate allacoltivazione in contenitore; ciò che più rileva, sulla stessa risulta esercitata l’attività di vasetteria almeno fin dal 1997, epoca in cui quest’ultima rientrava nell’attività libera, per la quale non vi era necessità di alcun titolo edilizio, ai sensi dell’art. 1-OMISSIS- Legge regionale n. 65 del 2014.3) Violazione per ulteriori profili degli artt. 134, 135, 1-OMISSIS- e 196 Legge regionale Toscana n. 65 del 2014; violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti, di motivazione, di istruttoria, manifesta contraddittorietà, travisamento dei fatti, errore, manifesta illogicità, sviamento.Coi provvedimenti impugnati, l’amministrazione comunale avrebbe erroneamente ritenuto che l’intervento realizzato sia da considerarsi “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio” e necessiti, pertanto, di permesso di costruire. Al contrario, l’intervento in questione, per le sue caratteristiche, sarebbe irrilevante per l’aspetto urbanistico-edilizio e rientrerebbe quindi in pieno nell’attività edilizia libera di cui all’art. 1-OMISSIS- Legge regionale Toscana n. 65 del 2014.La società ricorrente rileva, infatti, di avere semplicemente provveduto a sostituire i vecchi teli pacciamanti, già presenti, col riporto di un modesto strato di materiale inerte dello spessore di circa cm 2,5, senza alterare in via permanente il suolo, rialzare il piano di campagna, operare scavi a cassonetto ed anzi migliorando la permeabilità del terreno per l’aspetto idrogeologico. A conferma di quanto sopra, il P.M. presso il Tribunale di -OMISSIS-, con richiesta del -OMISSIS- di archiviazione del procedimento penale ha rilevato che “alla luce delle nuove evidenze, preme segnalare che l’intervento posto in essere dagli indagati può essere considerato quale ‘intervento di manutenzione ordinaria’ dell’area già adibita a vasetteria dalla precedente proprietà, tenuta in pessimo stato.”. Con decreto del -OMISSIS-, reso disponibile unitamente alla richiesta di archiviazione dalla Cancelleria soltanto in data -OMISSIS-, il G.I.P. ha disposto l’archiviazione perché “la notizia di reato è infondata”.Ma anche laddove dovesse considerarsi tale intervento alla stregua della realizzazione di una nuova vasetteria, come sembra affermare l’amministrazione comunale, lo stesso non sarebbe comunque soggetto al permesso di costruire ma, al più, a S.C.I.A., per la quale, in caso di mancata presentazione, farebbe seguito la sola sanzione pecuniaria e non certo quella demolitoria, come da prescrizioni rinvenientesi nel Titolo VII, Capo II, della citata legge regionale 65 del 2014.4.- Col ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente oltre a riproporre, per illegittimità derivata, le censure formulate col ricorso introduttivo ha prospettato anche le seguenti ulteriori censure per vizi propri dell’ordinanza impugnata:1) Violazione dell’art. 196 legge regionale n. 65 del 2014; dell’art. 31 d.p.r. 380/2001; eccesso di potere per difetto di motivazione, dei presupposti, carenza d’istruttoria, contraddittorietà, illogicità, sviamento.Le sopra indicate normative di legge regionale e statale prevedono una sanzione che varia da un minimo di € 2.000,00 ad un massimo di € 20.000,00, nel caso d’inottemperanza all’ingiunzione a demolire per interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale difformità o con variazioni essenziali da quest’ultimo. Per un verso, tale sanzione non potrebbe essere irrogata non solo perché alcun abuso è stato compiuto, ma anche perché non sarebbe comunque ravvisabile una responsabilità dellaricorrente per i presunti abusi in ragione delle evidenti incertezze sul corretto inquadramento dell’intervento in questione.5.- Il comune di -OMISSIS- si è costituito in giudizio con atto depositato il 18 marzo 2022; con memoria depositata il 23 settembre 2022 ha argomentato per l’infondatezza delle censure contenute nel ricorso introduttivo e per l’inammissibilità di quella introdotta con i motivi aggiunti, posto che la sanzione non risulta ancora applicata.Con ordinanza n. 212 del 23 marzo 2022, il TAR ha respinto la richiesta di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati. In sede di appello, il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3292 del 13 luglio 2022, ha accolto l’istanza cautelare ritenendo che “la destinazione oggetto dell’intervento (se a vasetteria o a vivaio/libero da coltivazioni) deve essere oggetto di approfondimento nel merito” e che “nel bilanciamento dei contrapposti interessi, debba essere riconosciuta la prevalenza alla conservazione della continuità aziendale”.La società ricorrente, con memoria depositata il 23 settembre 2022, ha ribadito i propri assunti e, con memoria depositata il 4 ottobre 2022, ha replicato alle controdeduzioni del comune di -OMISSIS-.La causa, inserita nel ruolo dell’udienza pubblica del 25 ottobre 2022, è stata introitata dal Collegio per la decisione.6.- Il ricorso ed i relativi motivi aggiunti sono infondati.6.1.- Infondata è la prima censura del ricorso introduttivo.Va in via preliminare verificata la natura della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo di contenzioso edilizio, priva di numero di protocollo e di data, notificata alla società ricorrente l’8 gennaio 2021. Occorre valutare infatti se tale comunicazione costituisca un atto endo-procedimentale di natura non immediatamente lesiva e di conseguenza non impugnabile, ovvero – al di là dell’oggetto ivi indicato –un vero e proprio provvedimento dispositivo ed ingiuntivo.Nel primo caso, la censura sarebbe infondata, posto che l’amministrazione avrebbe con la stessa effettuato una tipica comunicazione di avvio del procedimento, in perfetta adesione alle prescrizioni di cui all’art. 7 L. n. 241/1990.Tuttavia, anche laddove si ritenesse, in senso contrario, che la comunicazione impugnata costituisca un vero e proprio provvedimento amministrativo – ed il Collegio propende per questa seconda soluzione, prendendo atto della presenza nella stessa dell’ingiunzione a ripristinare le condizioni di sicurezza nel termine di 45 giorni e nella previsione di adottare le procedure sanzionatorie in caso di inottemperanza – la censura sarebbe lo stesso infondata.Ad avviso di consolidata e condivisa giurisprudenza amministrativa, infatti, l'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto e, in quanto tale, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato e rigidamente disciplinato dal legislatore e ciò anche a prescindere dall’applicabilità dell’art. 21-octies L. n. 241/1990. Pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l'abuso, di cui il destinatario è ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo (ex multis, Cons. Stato, sez. II, 29 novembre 2022, n. 10484; Id., sez. IV, 7 ottobre 2022, n. 8613; TAR Napoli, sez. IV; 14 ottobre 2022, n. 6341).6.2.- Infondate sono la seconda e la terza censura del ricorso introduttivo le quali, per ragioni di omogeneità e ripetitività dei contenuti, possono ricevere esame congiunto.L’Amministrazione comunale, dai precedenti edilizi richiamati dalla società ricorrente, ha tratto conclusioni diverse, distinguendo correttamente tra l’area d’intervento già destinata a vasetteria e quella oggetto di trasformazione ex novo, quest’ultima estesa per una superficie di circa mq 1860. L’amministrazione, pertanto, dimostra di avere ben chiara la vocazione urbanistica dell’area e di avere correttamente qualificato l’intervento in discussione come nuova costruzione, in quanto destinato a trasformare in via permanente una porzione significativa del territorio.Di fatto, l’area libera da coltivazione è stata sottoposta a livellamenti di terreno e spargimento di strato di materiale inerte - nello specifico riciclato di pezzatura 0/30 - per un quantitativo pari a circa 117 tonnellate, al fine di realizzarvi un impianto di vasetteria, come emerge dal rapporto di sopralluogo svolto dai Vigili urbani prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS--.L’intervento è stato eseguito per soddisfare esigenze durature nel tempo, quale lo svolgimento dell’attività agricola e florovivaistica, la quale costituisce il contenuto principale dell’attività commerciale condotta dalla società ricorrente.Quest’ultima replica nel senso che, dalla relazione del tecnico di parte, emerge che il piano aziendale attuato con la pratica edilizia n. -OMISSIS- prevedeva di ampliare la vasetteria da 0,453 ettari a 0,854 ettari, coincidenti con l’intera superficie condotta in affitto dalla ricorrente, come risulta dal contratto di affitto di fondo rustico.Dalle fotografie aeree allegate alla relazione del tecnico di parte, si evidenzia che la vasetteria risulta realizzata tra il 1997 e il 1998, epoca in cui, rammenta la ricorrente, non era richiesto alcun titolo edilizio.La ricorrente sostiene, inoltre, che il suo intervento è diverso da una vasetteria e risulta compatibile anche con la coltivazione a vivaio in pieno campo, in quanto volto a realizzare opere funzionali al mero appoggio di piante in contenitore sul modesto strato di ghiaia riportato. Tutto ciò, in conformità all’art. 3, comma 2, del Regolamento attuativo della Legge regionale 23 luglio 2012, n. 41, adottato con deliberazione della Giunta Regionale n. 166 del 3 marzo 2014, secondo cui: “si considera vivaio in pieno campo, oltre alla coltivazione in campo, quello realizzato in contenitori, quali vasi o sacchi, semplicemente appoggiati sul suolo od interrati nello stesso. La coltivazione in pieno campo può essere corredata da impianto irriguo, da tutori e da materiale pacciamante, come prodotti di natura organica o teli, posto sulla fila”.In ogni caso, anche a considerare l’intervento in oggetto come finalizzato a realizzare una nuova vasetteria, lo stesso Comune di -OMISSIS- ha comunque sempre ritenuto che questa tipologia di intervento non sarebbe soggetta a permesso di costruire, necessario soltanto nei casi in cui venga contestualmente realizzato un insieme sistematico di opere destinate a produrre una trasformazione permanente del suolo, quali, ad esempio, la realizzazione di nuove viabilità. Le indicazioni fornite dalla ricorrente, per quanto dettagliate, non persuadono il Collegio.Appare determinante il fatto che, in definitiva, la società ricorrente ha steso uno strato di ghiaia di 2 centimetri di spessore con posizionamento di nuovo materiale che finisce per alterare il preesistente piano di campagna, con realizzazione di una nuova e duratura opera, rilevante almeno per quanto riguarda lo sviluppo di superficie utile, con conseguente necessità di premunirsi del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.3) e dell’art. 10, comma 1, lett. a).7.- Infondate sono di conseguenza anche le prime tre censure del ricorso per motivi aggiunti, con le quali parte ricorrente si limita a riproporre le doglianze formulate col ricorso introduttivo e già oggetto di esame.8.- Infondata, infine, è anche la quarta ed autonoma censura del ricorso per motivi aggiunti. La previsione dell’irrogazione della sanzione pecuniaria, peraltro non ancora determinata nel suo esatto ammontare, è un atto dovuto e vincolato, essendo prescritta direttamente dalla legge nell’ipotesi di inadempimento all’ingiunzione a demolire, senza che rilevi la consapevolezza o meno dell’autore materiale di avere realizzato un abuso, qualificabile come tale, indipendentemente dagli elementi soggettivi, sulla base del mero riscontro dell’essere l’opera sprovvista di titolo edilizio autorizzatorio e comunque difforme rispetto a questo.9.- Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo, ferme restando le spese già riconosciute nella fase cautelare. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui relativi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore del Comune di -OMISSIS-, delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e ferme restando le spese già determinate per la fase cautelare.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGianmario Palliggiano