urn:nir:tar.toscana;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20190063620191115230846098.xml20190063620191115230846098.docm201900636\201900636.xmlU:\DocumentiGA\Firenze\Sezione 1\2019\201900636\Sentenzamanfredo atzeni20/11/2019 18:03:06giovanni ricchiuto15/11/2019 23:48:0321/11/2019NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAManfredo Atzeni, PresidenteRaffaello Gisondi, ConsigliereGiovanni Ricchiuto, Consigliere, Estensore per l'annullamentodel provvedimento di ASP città di Siena, a firma del Direttore dott.ssa Bianca Maria Rossi, prot. 712/Ag 9.4.2019, comunicato il 12 aprile 2019, recante dichiarazione di carenza dei presupposti di ammissibilità e di pubblico interesse della manifestazione di interesse relativa al complesso immobiliare denominato Istituto Tommaso Pendola-ex Sezione maschile, presentata dall'associazione AMAT, nonché della presupposta deliberazione del consiglio di amm.ne di ASP Città di Siena dell'8.4.2019 di ignoti estremi e contenuto che ha assunto la decisione di cui sopra, e di ogni ulteriore atto presupposto e/o connesso, ancorché di ignoti estremi e contenuto;e per il risarcimento dei danni ingiustamente subiti da AMAT per effetto della scorretta condotta tenuta dall'azienda pubblica resistente. sul ricorso numero di registro generale 636 del 2019, proposto da Accademia per la Musica l'Arte ed il Teatro Ettore Bastianini (Amat), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Domenico Comporti, Simone Nocentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli 2; Azienda Pubblica Servizi alla persona (A.S.P.) Città di Siena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Barchielli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Pubblica Servizi alla persona (A.S.P.) Città di Siena;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2019 il Consigliere Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon il presente ricorso l’Accademia per la Musica l'Arte ed il Teatro Ettore Bastianini (da ora Amat) ha chiesto l’annullamento del provvedimento (prot.712/AG) del 9 aprile 2019, con il quale l’ASP Città di Siena, ha ritenuto privo dei presupposti di ammissibilità e di pubblico interesse la manifestazione di interesse relativa al complesso immobiliare denominato “Istituto Tommaso Pendola – ex Sezione Maschile” presentata dall’associazione AMAT e, ciò, unitamente agli atti presupposti e alla richiesta di risarcimento dei danni asseritamente subiti.Nel ricorso si è evidenziato che l’AMAT è un’associazione non riconosciuta senza scopo di lucro, costituita il 9 giugno 2017 con lo scopo di contribuire alla conservazione, valorizzazione e arricchimento delle tradizioni musicali e culturali in genere legate alla Città di Siena. Dopo un primo avviso pubblico l’ASP Città di Siena ha pubblicato, con atto del 21 novembre 2017, un nuovo avviso esplorativo diretto alla raccolta di ulteriori progetti finalizzati alla valorizzazione e rifunzionalizzazione di una porzione del suddetto complesso immobiliare denominato “Istituto Tommaso Pendola – ex Sezione Maschile”.L’AMAT ha risposto a tale nuova sollecitazione con manifestazione di interesse del 16 febbraio 2018, producendo un articolato e dettagliato progetto di recupero architettonico e funzionale e rifunzionalizzazione del complesso immobiliare.Malgrado le richieste di integrazione documentale, debitamente riscontrate da AMAT, l’ASP Città di Siena, a seguito della seduta dell’8 aprile 2019 del Consiglio di Amministrazione, ha inviato la nota (prot. 712/AG) del 9 aprile 2019, con la quale si è rilevata la carenza dei presupposti di ammissibilità della manifestazione di interesse e la non corrispondenza al pubblico interesse della nota dell’AMAT.Nell’impugnare il provvedimento sopra citato si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi:1. la violazione dell’art. 10 bis della L.n. 241 del 1990, in quanto il contenuto dell’atto impugnato è del tutto privo di quanto prescritto dall’art. 10 bis della legge n. 241/1990, ovvero della chiara enunciazione dei motivi che ostacolerebbero la conclusione favorevole del procedimento;2. la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, in quanto la decisione impugnata sarebbe priva di ogni motivazione circa i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno condotto ASP Città di Siena ad interrompere ogni rapporto con AMAT;3. la violazione della lex specialis della procedura, l’eccesso di potere per incoerenza e contraddittorietà e la violazione dell’art. 63, c. 6, del d.Lgs. n. 50 del 2016, in quanto la procedura di cui si tratta non rientrava nello schema della finanza di progetto;4. l’eccesso di potere per travisamento, illogicità manifesta, irragionevolezza, in quanto gli atti sarebbero illegittimi nella parte in cui negano l’attinenza al pubblico interesse della proposta progettuale avanzata da AMAT.;In ipotesi subordinata, l’associazione AMAT ha chiesto il risarcimento dei danni, parametrati al c.d. interesse negativo e asseritamente subiti in conseguenza della partecipazione alla procedura di cui si tratta, per un totale complessivo (comprensivo di iva) di euro 53.233,72.Nel ricorso si è costituita l’Azienda Pubblica Servizi alla Persona (A.S.P.) Città di Siena, contestando le argomentazioni proposte e sostenendo il rigetto del ricorso.All’udienza del 6 novembre 2019, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.DIRITTO1. Il ricorso è infondato e va respinto.1.1 Sono, in particolare, infondati il primo e il secondo motivo con il quale si sostiene la violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/90 e che, comunque, nei provvedimenti impugnati non sarebbero esplicitati i motivi ostativi alla conclusione favorevole del procedimento.1.2 A tal fine è necessario premettere che l’Azienda Pubblica Servizi alla Persona (A.S.P.) dopo aver ricevuto il progetto da parte di AMAT, aveva inviato la nota (prot. 1707/AG) del 17 dicembre 2018, rilevando la necessità di acquisire uno schema di convenzione, il piano economico finanziario asseverato e la garanzia provvisoria, entro e non oltre il 15 gennaio 2019. 1.3 La stessa nota precisava che, in assenza di tale ulteriore documentazione pervenuta entro il termine previsto, l’ASP Città di Siena avrebbe archiviato il procedimento senza ulteriore comunicazione (anche nel rispetto del principio di economicità dell’operato della P.A.).Ricevute le integrazioni documentali richieste il Consiglio di Amministrazione dell’ASP Città di Siena nella seduta dell’8 aprile 2019, con deliberazione n. 12 dell’8 aprile 2019 riteneva che la proposta di project financing pervenuta, ai sensi dell’art. 183 del D.lgs 50/2016, non fosse di pubblico interesse e che risultasse altresì carente dei presupposti di ammissibilità.1.4 Ciò premesso risulta evidente che la nota del 17 dicembre 2018 dell’ASP, non solo conteneva espressamente al significato di “preavviso di rigetto” della domanda da attribuire alla stessa nota, ma indicava tutti le ragioni in relazione alle quali, in mancanza della documentazione richiesta, la domanda sarebbe stata respinta.1.5 Dalla nota (prot. 712/AG) del 9 aprile 2019 e dal verbale del Consiglio di Amministrazione dell’8 Aprile 2019 richiamato dalla stessa nota, è possibile evincere che le integrazioni documentali prodotte da AMAT in data 28 febbraio 2019 erano state ritenute inidonee e insufficienti dall’ASP, in quanto la proposta pervenuta non inquadrava le concrete finalità di interesse pubblico del progetto presentato, risultando peraltro carente della cauzione richiesta dall’art. 183, comma 15 del D.lgs 50 del 2016 e, ancora, del preliminare coinvolgimento di almeno un istituto bancario autorizzato ai sensi del D.Lgs 1 settembre 1993, n. 385.1.5 Questo Tribunale ha già peraltro evidenziato l’inapplicabilità dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 alla procedura in esame in virtù della specialità della disciplina dettata dall’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, in considerazione del fatto che la previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è infatti incompatibile con l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta.1.6 Altrettanto da respingere è il terzo motivo con il quale si sostiene che la procedura di cui si tratta non rientrerebbe nello schema della finanza di progetto, essendo diretta a sollecitare un’indagine conoscitiva finalizzata ad avviare un confronto qualificato con tutti i soggetti interessati ad intervenire alla riqualificazione del complesso in oggetto.1.7 In realtà, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la procedura di cui si tratta non può che essere qualificata come project financing. 1.8 L’avviso del 21 novembre 2017, pur non contenendo espressamente il riferimento all’art. 183 e ss del D.Lgs. 50/2016, precisa che “..le proposte potranno fornire elementi di orientamento per i successivi percorsi di valorizzazione e l’immissione sul mercato dell’immobile”, riferimento quest’ultimo che rinvia allo svolgimento di un’eventuale procedura di affidamento.In questo senso è anche la parte dell’avviso laddove l’ASP si riserva di “dare corso a trattativa privata nei confronti del/dei soggetto/i partecipante/i alla procedura di cui trattasi che rientreranno del gradimento, sotto il profilo dell’intervento del successivo riuso e della compatibilità istituzionale dell’impiego/attività che ne deriverà” (art. 3, ultimo capoverso).1.9 E’ noto, infatti, che la procedura di project financing, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l'accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione, ovvero da una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. È dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore (in questo senso si veda Cons. Stato Sez. V, 14-04-2015, n. 1872; T.a.r. Lazio, Latina, n. 463/2014; (Cons. Stato Sez. III, 20-03-2014, n. 1365).2. La fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (Cons. Stato Sez. V Sent., 31/08/2015, n. 4035).2.1 Ne consegue come risulti dimostrato che la procedura indetta rientrava inequivocabilmente in un project financing e, ciò, anche considerando che la consultazione preliminare di mercato di cui agli artt. 66 e 67 del D.lgs. n. 50 del 2016, che la ricorrente ritiene applicabile al caso di specie, costituisce un mero strumento di acquisizione di informazioni tecniche ed operative ai fini della preparazione di un appalto, non prevendo lo svolgimento di una successiva gara e non vincola la stazione appaltante in ordine alla scelta del contraente.La censura è, pertanto, da respingere.2.2 Altrettanto infondato è il quarto motivo con il quale si sostiene il venire in essere di un vizio di eccesso di potere per travisamento, illogicità manifesta e irragionevolezza, in quanto gli atti impugnati sarebbero comunque illegittimi, nella parte in cui negano l’attinenza al pubblico interesse della proposta progettuale avanzata da AMAT.2.3 L’ASP ha dimostrato che il progetto presentato dall’AMAT, nella parte in cui prevede di utilizzare la gestione di servizi in buone parte con finalità di natura commerciale e con scopo di lucro, risulta in contrasto con l’intenzione dell’associazione di adibire l’immobile al perseguimento delle finalità statutarie dell’Ente che, a loro volta, prevede all’art. 3 dello Statuto che “l’A.S.P. persegue la promozione e la gestione dei servizi riferiti ai bisogni della persona e delle famiglie, attraverso attività sociali, socio - sanitarie e socio - assistenziali, finalizzate alla cura, al consolidamento e alla crescita del benessere personale, relazionale e sociale degli utenti”.2.4 Si consideri, peraltro, che non solo sussiste un’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nella valutazione delle proposte presentate dalle singole imprese, ma che la stessa Amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell'aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell'iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale (Cons. Stato Sez. V, 18-01-2017, n. 207).2.5 L’esistenza di detto ultimo orientamento giurisprudenziale, unitamente all’infondatezza di tutte le censure proposte, consente di respingere anche la richiesta di risarcimento danni.In conclusione il ricorso è infondato e va respinto.Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in euro 4.000,00 (quattromila//00) oltre oneri di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMaria Francesca FloreGiovanni Ricchiuto