urn:nir:tar.toscana;sezione.1:sentenza:00000-0000226IN20190038820200204162917780.xml20190038820200204162917780.docm201900388\201900388.xmlU:\DocumentiGA\Firenze\Sezione 1\2019\201900388\Sentenzamanfredo atzeni12/02/2020 15:27:03Raffaello Gisondi04/02/2020 19:51:4414/02/2020NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAManfredo Atzeni, PresidenteLuigi Viola, ConsigliereRaffaello Gisondi, Consigliere, Estensore per l'annullamento:per quanto riguarda il ricorso introduttivo:degli atti, verbali e provvedimenti di gara adottati da Toscana Energia s.p.a. relativamente alla procedura di gara aperta indetta per la conclusione di un accordo quadro avente ad oggetto l'esecuzione dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sulla rete gas metano gestita da Toscana Energia e attività di pronto intervento, in particolare:- del provvedimento di esclusione prot. n. 6123 del 01.03.2019, trasmesso in pari data;nonché, per quanto occorra e per quanto rileva ai fini del presente ricorso:- del patto etico e di integrità Toscana Energia s.p.a.;- del bando e del disciplinare di gara;- del verbale di seduta pubblica del 05 e 06 luglio 2018, pubblicato in data 10.07.2018;- del verbale di seduta riservata del 09.07.2018, pubblicato il 11.07.2018;- del verbale di seduta riservata del 13.07.2018, pubblicato il 17.07.2018;- del verbale di seduta pubblica del 13.07.2018, pubblicato il 17.07.2018;- del verbale delle sedute riservate del 16, 17, 18, 19, 20 e 23 luglio 2018 del 23 luglio 2018 e pubblicato 25.07.2018;- del verbale di seduta pubblica del 25.07.2018, pubblicato in pari data;- del verbale delle sedute riservate del 17, 18, 19, 20, 21, 24 e 28 settembre 2018, 30 e 31 ottobre 2018, 05, 06, 07, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 27 e 28 novembre 2018, 03, 04, 05, 06, 11, 12,18 e 19 dicembre 2018, del 19 dicembre 2018 e pubblicato il 21.12.2018;- del verbale di seduta pubblica del 26.02.2018, pubblicato il 27.02.2018;- del verbale di verifica dell'anomalia del 12.03.2019, pubblicato il 14.03.2019;- del verbale di seduta pubblica del 12.03.2019, pubblicato il 14.03.2019;nonché, per quanto di ragione e per quanto occorra:- di ogni altro atto connesso, presupposto, conseguente o consequenziale quelli di cui sopra, anche se non conosciuto e/o pubblicato;- del provvedimento di proposta di aggiudicazione in favore del R.T.I. -OMISSIS---OMISSIS-;- del provvedimento di “perfezionamento aggiudicazione” in favore del R.T.I. -OMISSIS- mandataria--OMISSIS- mandante, pubblicato il 18.03.2019 e la nota di comunicazione dello stesso prot. n. 7975 del 18.03.2019, trasmessa in pari data;- dell'eventuale contratto medio tempore stipulato;per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 9\5\2019:- avviso di aggiudicazione pubblicato il 26.04.2019 sul sito www.toscanaenergia.it;- provvedimento n. 13271 del 06.05.2019, comunicato in pari data;- ogni altro atto connesso, presupposto, conseguente o consequenziale quelli di cui sopra, anche se non conosciuto e/o pubblicato. sul ricorso numero di registro generale 388 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS- quale mandataria del R.T.I. con-OMISSIS-., -OMISSIS-., -OMISSIS-rappresentate e difese dall'avvocato Bruno Cantone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Toscana Energia S.p.A., rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Calugi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via G. Capponi, n. 26; -OMISSIS--OMISSIS-, rappresentate e difese dall'avvocato Andrea Grazzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Toscana Energia S.p.A. e di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2020 il consigliere Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOLe Società ricorrenti impugnano la esclusione del costituendo R.T.I. di cui erano componenti dalla gara bandita da Toscana Energia S.p.a. per l’affidamento di un accordo quadro relativo all’esecuzione dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sulla rete gas metano ed alle attività di pronto intervento.La Stazione appaltante ha adottato l’atto contestato dopo aver riscontrato: a) il verificarsi della fattispecie di cui all’art. 80, comma V, lett. f) bis per aver non aver dichiarato che un membro del Collegio sindacale della subappaltatrice -OMISSIS-era stato rinviato a giudizio per la fattispecie di cui all’art. 319 c.p. (atto contrario ai doveri d’ufficio) e un altro membro della stessa società era stato assoggettato a misura cautelare per i reati di cui agli artt. 416 bis e 110 c.p. (occultamento e distruzione di documenti contabili); b) per non aver dichiarato che a carico di un membro del cda del subappaltatore -OMISSIS- sussistevano condanne integranti gravi illeciti professionali e violazioni in materia ambientale; c) per la mandataria -OMISSIS-, la produzione di documentazione non adeguata ai fini della dimostrazione del possesso del requisito dei lavori analoghi.Con la prima censura si lamenta che la stazione appaltante non avrebbe reso note le fonti da cui avrebbe appreso i fatti dedotti a motivo di esclusione.La censura è priva di fondamento non sussistendo alcun obbligo da parte della Stazione appaltante di indicare le modalità dell’istruttoria compiuta che può essere messa in discussione solo ove sussistano incertezze in ordine ai fatti accertati (cosa che non accade nel caso di specie).Con il medesimo motivo viene dedotta la violazione del principio di proporzionalità per il fatto che la -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS-sarebbe stata indicata come subappaltatrice meramente eventuale di cui avrebbe potuto essere richiesta l’esclusione senza compromettere la partecipazione del costituendo R.T.I.Anche tale censura è priva di pregio.Ai sensi del comma 12 dell’art. 150 del D.Lgs 50/2016 la sostituzione del subappaltatore a carico del quale siano emersi motivi di esclusione di cui all'articolo 80 può essere chiesta all’”affidatario” solo in fase di esecuzione.A tale conclusione si perviene coordinando la disposizione sopra richiamata con il comma 5 dell’art. 80 del medesimo Decreto legislativo ai sensi del quale il verificarsi di una delle situazioni indicate nelle lettere successive anche con riferimento ad un subappaltatore determina l’esclusione dalla gara.Il combinato disposto delle due proposizioni normative, lette alla luce del principio di non contraddizione, non può, che avere il seguente significato: l’originaria sussistenza di una causa di esclusione a carico di uno dei subappaltatori individuati determina l’esclusione dalla gara dell’impresa partecipante, mentre qualora una delle situazioni a carico del subappaltatore che avrebbero potuto determinare la esclusione si verifichi successivamente all’affidamento si deve procedere alla sua sostituzione ove possibile.A quanto sopra va poi aggiunto che la Corte di Giustizia UE (30.01.2020 in C-395/18) si è recentemente pronunciata su una richiesta di rinvio pregiudiziale sollevata dal TAR Lazio con la quale era stato sollevato il dubbio di compatibilità comunitaria dell’art. 80 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 laddove commina l’esclusione anche nel caso in cui il subappaltatore che si trovi in una delle situazioni ivi tipizzate possa essere sostituito.La Corte di Giustizia ha ritenuto infondata la questione sollevata evidenziando che non può ritenersi affidabile un operatore economico che nella elaborazione della propria offerta non abbia dato prova della cura e della diligenza richieste affinché, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, gli obblighi in questione siano rispettati in qualsiasi circostanza, sia dagli operatori stessi sia dai subappaltatori cui tali operatori prevedono di affidare una parte dell’esecuzione dell’appalto.Sempre nel primo motivo le ricorrenti contestano, inoltre, che la sottoscrizione per accettazione del patto etico e di integrità da parte del subappaltatore integri una autodichiarazione rilevante ai fini dello stesso art. 80 comma V, lett. f-bis.Si tratta di doglianza infondata. La questione relativa alla rilevanza della violazione dei patti di integrità ai fini della partecipazione alla gara è stata già affrontata dalla giurisprudenza di questa sezione la quale ha osservato che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell'art. 80 del codice dei contratti pubblici è meramente esemplificativa e non esclude che la Stazione appaltante possa dare rilevo ad elementi gravi suscettibili di minare la integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto (Consiglio di Stato sez. V, 02/03/2018, n.1299).In questo quadro si è affermato che anche il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale al pari della adozione di un'ordinanza di custodia cautelare a carico dell'amministratore della società interessata, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regola la aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell’impresa con conseguente legittimità di un provvedimento di esclusione che previa adeguata motivazione ne abbia vagliato l’incidenza negativa sulla moralità professionale (T.A.R. Napoli, sez. VII, 26/06/2018, n.4271, ma in senso analogo anche Consiglio di Stato sez. VI, 01/02/2013, n.620); sicché, dovendo riconoscersi, in capo alla stazione appaltante, un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" dei concorrenti, questi ultimi sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all'amministrazione (Consiglio di Stato sez. V, 07/01/2020 n. 70)Nel caso di specie la sussistenza del predetto onere informativo era altresì rafforzata dalla sottoscrizione del protocollo di legalità il quale prevedeva che le situazioni sopra indicate precludessero la stipula del contratto con Toscana energia.Non convince l’argomento ulteriormente svolto nel primo motivo di ricorso secondo il quale la mera sottoscrizione del patto etico non potrebbe considerarsi alla stregua di una mancata dichiarazione.La accettazione dello stesso obbligava, infatti, le imprese partecipanti ed i subappaltatori (parimenti tenuti a sottoscrivere l’accordo) a fornire alla stazione appaltante le informazioni inerenti la propria integrità morale.Il mancato assolvimento di tale dovere non assume una portata meramente privatistica (come erroneamente affermano le ricorrenti).Invero, il Consiglio di Stato nel qualificare i patti di integrità alla stregua di condizioni generali di contratto non ha affatto escluso che la loro violazione possa determinare l’esclusione dalla gara come peraltro espressamente sancito dall’art 1, comma 17, l. 6 novembre 2011 n. 190.Al contrario il Giudice amministrativo di appello ha chiarito che la sottoscrizione dei predetti accordi amplia gli impegni gravanti sui concorrenti che, per l’effetto, sono obbligati a tenere comportamenti leali, corretti e trasparenti la cui omissione costituisce motivo di inaffidabilità rilevante anche nella fase che precede la stipula del contratto (Consiglio di Stato sez. V, 05/02/2018, n.722).Tali obblighi di correttezza e buona fede imponevano, quindi, al subappaltatore indicato dal R.T.I. di dichiarare alla stazione appaltante le vicende penali che interessavano i propri soggetti rilevanti (nella specie i membri del Collegio sindacale) e ciò a prescindere dal dato formale della predisposizione di appositi moduli la cui mancanza non valeva certo ad elidere i precisi obblighi previsti dal patto.Affermano ancora le ricorrenti che trattandosi di soggetti cessati e di informazioni non acquisibili dal casellario giudiziale né il subappaltatore ne, tantomeno, il costituendo R.T.I. potevano ritenersi responsabili della loro mancata dichiarazione in sede di gara.Anche tale argomento è destituito di fondamento.A prescindere dal fatto che gli oneri informativi che le imprese partecipanti sono tenute ad assolvere hanno consistenza oggettiva (e prescindono quindi dalla sussistenza di una colpa (Consiglio di Stato sez. V, 07/01/2020 n. 70), nel caso di specie appare del tutto inverosimile che la subappaltatrice potesse non essere a conoscenza che un membro del suo collegio sindacale era stato sottoposto ad una misura cautelare interdittiva (arresti domiciliari).La infondatezza delle censure afferenti il motivo di esclusione riferito alla subappaltatrice -OMISSIS-determina la improcedibilità delle restanti per carenza di interesse posto che tale motivo era di per sé sufficiente a determinare la estromissione dalla gara del costituendo R.T.I.Anche le censure formali svolte negli ultimi motivi di ricorso (violazione degli obblighi di trasparenza e verbalizzazione) sono per altro verso irrilevanti, posto che le violazioni denunciate non hanno inciso sul contenuto del provvedimento lesivo (art. 21 octies L. 241/90).Risulta improcedibile anche la domanda di annullamento della aggiudicazione formulata con ricorso per motivi aggiunti la quale ha come proprio presupposto l’accoglimento delle censure formulate avverso il provvedimento presupposto.Improcedibile risulta essere parimenti la istanza di accesso incidentale agli atti della procedure non forniti spontaneamente dalla stazione appaltante.Secondo la giurisprudenza consolidata, il rimedio di cui all'art. 116, comma 2, codice del processo amministrativo, presuppone la pendenza di una lite nei confronti dell'Amministrazione che ha negato o comunque non soddisfatto la richiesta di accesso configurandosi; l’azione relativa all’accesso documentale, infatti, si configura come azione "incidentale", precipuamente diretta a chiedere ed ottenere lo "accesso agli atti" che - nel rispetto di un vincolo di strumentalità - si presentino di utilità ai fini del decidere (cfr. T.A.R. Bari, Sez. II, 13 giugno 2018, n. 866; T.A.R. Lazio, Sez. II, 20 dicembre 2016, n. 12660).La improcedibilità della domanda principale determina, perciò, anche quella della domanda incidentale il cui accoglimento non ha più alcuna utilità processuale.Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, respinge in parte il ricorso principale e in altra lo dichiara improcedibile come da motivazione. Dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti.Condanna le ricorrenti in via fra di loro solidale alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 5.000 oltre IVA e c.p.a. a favore di ciascuna parte costituita.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le società di cui in epigrafe e motivazione.Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOCardarelli CinziaRaffaello Gisondi