urn:nir:tar.toscana;sezione.1:sentenza:00000-0000 2 2 6 I N 20170162420180726095254616.xml 20170162420180726095254616.docm 201701624\201701624.xml U:\DocumentiGA\Firenze\Sezione 1\2017\201701624\ Sentenza manfredo atzeni 14/08/2018 10:37:51 Raffaello Gisondi 26/07/2018 11:00:37 14/08/2018 5 5 5 N N Falso Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Manfredo Atzeni, Presidente Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore Giovanni Ricchiuto, Consigliere per l'annullamento: del provvedimento prot. n. 765 del 27 ottobre 2017, della Società Arbia Servizi s.r.l., comunicato via pec in data 30 ottobre 2017, avente ad oggetto l'esclusione della Società Sarida dalla successiva fase di gara; dell'avviso pubblico per indagine di mercato – “affidamento dei servizi di noleggio di un sistema di rilevazione elettronico della velocità a postazione fissa da installare sul territorio del Comune di Monteroni d'Arbia” – Gara n. 6216937, in data 6 ottobre 2017 a firma del Direttore Dott. Massimo Retini, nella parte in cui prevede al punto 5 della sezione “modalità e scadenza per comunicare la richiesta d'invito” che “la partecipazione alla presente manifestazione di interesse può avvenire esclusivamente avendo preventivamente effettuato apposito sopralluogo e compilando l'apposito allegato […] da allegare obbligatoriamente alla richiesta di partecipazione. Il sopralluogo potrà avvenire dal giorno 12 al giorno 24 ottobre, prenotando il sopralluogo con almeno due giorni di anticipo […]”, di ogni altro atto preparatorio, presupposto, inerente, conseguente e/o comunque connesso, cognito e non nessuno escluso od eccettuato, ed in particolare: - della nota 16 novembre 2017, n. 645, della Società Arbia Servizi s.r.l. a firma del Direttore Massimo Retini, nonché per l'accertamento del possesso in capo alla Società Sarida di tutti i requisiti necessari per l'ammissione alla successive fasi di gara; per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SARIDA S.R.L. il 9\4\2018, per l’annullamento di: nota prot. n. 147/2018, in data 7.03.2018, ricevuta successivamente, a firma del direttore della Società Arbia Servizi s.r.l., avente ad oggetto avviso pubblico per “servizio di noleggio di un sistema di rilevazione elettronico della velocità a postazione fissa da installare sul territorio del Comune di Monteroni d'Arbia” – Conferma del provvedimento di esclusione, sul ricorso numero di registro generale 1624 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Sarida s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Daniele Granara, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Bartolomeo Bosco n. 31/4; Comune di Monteroni D'Arbia non costituito in giudizio; Arbia Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Ivan Marrone, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli n. 2; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Arbia Servizi s.r.l.; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2018 il consigliere Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO La s.r.l. Arbia Servizi, affidataria del servizio di riscossione dei tributi da parte del Comune di Monteroni d’Arbia, avendo la necessità di noleggiare un sistema di rilevazione elettronico della velocità a postazione fissa da installare sul territorio del predetto ente, indiceva un avviso pubblico per indagine di mercato per acquisire a noleggio del relativo sistema elettronico. La .r.l. Sarida, presentava domanda di partecipazione alla gara ma ne veniva esclusa prima con provvedimento del 27/10/2017 con il quale veniva sanzionata la mancata effettuazione del sopralluogo prescritto dal bando, e poi con successivo atto confermativo del 7/3/2018 che motivava l’esclusione in base alla genericità dell’oggetto del contratto di avvalimento, della mancata evidenziazione della causa dello stesso e della non corrispondenza della prestazione richiesta alle attività per le quali Sarida è iscritta alla Camera di commercio. Il primo provvedimento è stato impugnato con ricorso principale ed il secondo tramite successivi motivi aggiunti. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di rito formulate dalle parti intimate attesa la infondatezza del ricorso per motivi aggiunti e conseguente improcedibilità di quello principale per difetto di interesse. Con i primi tre motivi aggiunti Sarida afferma che il secondo provvedimento di esclusione adottato da Arbia Servizi sarebbe: a) atipico perché non riconducibile al modello della conferma o della convalida in difetto di istanza di parte e nuova istruttoria, b) tardivo in quanto adottato dopo l’esaurimento della fase di verifica dei requisiti di partecipazione e la consumazione del relativo potere; c) non preceduto da soccorso istruttorio. Si tratta di censure prive di fondamento. Il secondo atto di esclusione rientra nel genus della convalida con la quale l’amministrazione può consolidare l’efficacia di un provvedimento illegittimo anche attraverso l’integrazione di un requisito formale mancante quale è quello della motivazione (giurisprudenza pacifica, Consiglio di Stato, sez. III, 19/01/2018, n. 357). La convalida è provvedimento di carattere officioso la cui adozione non richiede alcuna istanza di parte. Nelle procedure di gara per l’affidamento di una commessa pubblica l’esaurimento della fase deputata alla verifica dei requisiti di ammissibilità ha valenza meramente cronologica e non giuridica non comportando alcuna preclusione. Nulla impedisce, quindi, alla stazione appaltante di riesaminare una o tutte le domande di partecipazione fino al momento della aggiudicazione senza che ciò comporti l’esercizio in senso tecnico del potere di autotutela, trattandosi di verifiche compiute nell’ambito di un procedimento non ancora concluso. Né è esatto affermare che le carenze del contratto di avvalimento avrebbero potuto essere sanate mediante soccorso istruttorio atteso che, secondo la pacifica giurisprudenza, le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante tale istituto, dovendo i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume (Consiglio di Stato, sez. V, 30/03/2017, n. 1456). Fra le diverse motivazioni di esclusione si cui si basa il provvedimento di convalida il Collegio ritiene fondata quella che fa leva sulla mancata evidenziazione del corrispettivo del contratto di avvalimento prodotto da Sarida s.r.l. Secondo la giurisprudenza il contratto di avvalimento non può avere causa liberale. Anche in mancanza di corrispettivo in favore dell'ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario nell'assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 19/02/2016, n. 52; Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2016 n. 242). Nel caso di specie il contratto prodotto da Sarida non evidenzia né il corrispettivo in forza del quale la società prestante avrebbe assunto obbligazioni assai onerose come quella di mettere a disposizione della odierna ricorrente tutta la sua organizzazione aziendale ai fini della spendita della certificazione di qualità, né l’esistenza di un interesse patrimoniale sottostante. Si tratta perciò di un contratto nullo per mancanza di causa e comunque non spendibile nell’ambito di una procedura di affidamento. Tale rilievo esime il Collegio dall’esaminare la fondatezza delle censure inerenti gli altri motivi di esclusione dedotti dalla Stazione appaltante nel provvedimento di convalida e con il primo provvedimento impugnato con il ricorso principale che deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge quello per motivi aggiunti e dichiara improcedibile quello principale. Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti della controparte costituita, che liquida in Euro 3.000 oltre IVA e c.p.a. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Silvia Lazzarini Raffaello Gisondi