urn:nir:tar.calabria;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20240089920250406162540179.xml20240089920250406162540179.docm202400899\202400899.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\940 Ivo Correale\Sentenza00:00:00Vittorio Carchedi07/04/2025 11:23:3909/04/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAIvo Correale, PresidenteFrancesco Tallaro, ConsigliereVittorio Carchedi, Referendario, Estensore per l'annullamento- della determina n. 102 del 3 maggio 2024, in pari data comunicata, con la quale è stata comunicata l’esclusione della S.E.A. S.r.l. Servizi Eco Ambientali dalla procedura di gara;- della nota prot. n. 10783 del 3 maggio 2024 di comunicazione ex art. 90, lett. d) del d.lgs. n. 36/2023;- dei verbali di gara tutti, specificatamente il verbale n. 1 del 19 aprile 2024;- ove occorrer possa, del bando, del disciplinare, del capitolato speciale - segnatamente dell'art. 8.1, lett. b) e ss. del Disciplinare, dell’art. 1.4 del CSA e della Relazione Tecnica di Esecuzione laddove il combinato disposto come interpretato dall'amministrazione imponga l'obbligo di iscrizione nella sottocategoria D7 anche per il solo trasporto dei rifiuti galleggianti, nonché degli allegati tutti;- della proposta di aggiudicazione, nonché dell'aggiudicazione della gara ove nelle more intervenute;- di ogni e qualunque atto connesso e consequenziale, allo stato non conosciuto, compreso il contratto ove nelle more stipulato sul ricorso numero di registro generale 899 del 2024, proposto da S.E.A. S.r.l. Servizi Eco Ambientali, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B052E48D01, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Ferraiolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Crosia e ASMEL Consortile s.c. a r.l., non costituiti in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2025 il dott. Vittorio Carchedi e udito il difensore di parte ricorrente, come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. S.E.A. S.r.l. ha partecipato alla procedura aperta per “L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI URBANI ED ASSIMILATI, GESTIONE DEL CENTRO DI RACCOLTA COMUNALE, PULIZIA E SPAZZAMENTO STRADALE MANUALE NEL COMUNE DI CROSIA”, indetta dal Comune di Crosia con Bando di gara del 14 febbraio 2024.2. Con il ricorso meglio specificato in epigrafe, la S.E.A. S.r.l. ha impugnato la determina n. 102 del 3 maggio 2024, con la quale è stata esclusa dalla citata procedura di gara, per carenza del requisito di iscrizione nella sottocategoria D7 della categoria 1 dell'Albo Nazionale Gestori Ambientali, relativa all'attività di raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d'acqua.3. In particolare, parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’esclusione per un evidente eccesso di potere, in quanto l’amministrazione avrebbe male interpretato la legge di gara e, più in dettaglio, i requisiti tecnico professionale richiesti per l’esecuzione del servizio oggetto dell’appalto.Al riguardo, dopo aver premesso che il Bando di gara richiede l’iscrizione nella categoria 1 dell'Albo Nazionale Gestori Ambientali per “tutte le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani rientranti nell’oggetto del presente appalto”, sostiene che:- l’oggetto dell’appalto sarebbe esplicitamente individuato nel “SERVIZIO DI RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI URBANI ED ASSIMILATI, GESTIONE DEL CENTRO DI RACCOLTA COMUNALE, PULIZIA E SPAZZAMENTO STRADALE MANUALE NEL COMUNE DI CROSIA” (art. 3 del Bando), per il quale la S.E.A. S.r.l. è in possesso dei requisiti richiesti; - solo nel Capitolato Speciale di Appalto si menziona – tra i servizi compresi nell’oggetto dell’appalto – la raccolta dei rifiuti spiaggiati e galleggianti, per la quale è richiesta l’iscrizione anche nella sottocategoria D7;- la marginalità e accessorietà di tale servizio sarebbe chiaramente deducibile dalla relazione tecnica allegata al CSA (punti 4.17 e 4.18), che ne prevede lo svolgimento una volta al mese nei soli mesi di maggio, giugno, luglio e agosto, per un totale di 24 giorni nel triennio;- quindi, anche voler comprendere la raccolta dei rifiuti spiaggiati e galleggianti nei servizi oggetto dell’appalto, sarebbe, comunque, evidente che tale prestazione riveste un carattere marginale ed accessorio;- pertanto, per lo svolgimento di tale particolare servizio, la SEA S.r.l. ha sottoscritto un specifico contratto con la Muraca S.r.l., la quale ha dichiarato di essere regolarmente iscritta all'Albo Nazionale Gestori Ambientali di Catanzaro anche per attività di raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge;- conseguentemente, la “contrattualizzazione” con un operatore in possesso del requisito richiesto per la prestazione del servizio di raccolta dei rifiuti spiaggiati e galleggianti avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad ammettere l’offerta della società ricorrente.4. Non si è costituito il Comune resistente e neanche l’ASMEL Consortile s.c. a r.l., cui pure è stato notificato il ricorso.5. Con ordinanza n. 337 del 13 giugno 2024, il Collegio ha accolto la domanda cautelare, disponendo la sospensione dell”“esclusione con affermazione dell’obbligo per la stazione appaltante di riammettere la ricorrente al procedimento concorsuale e quindi valutare l’idoneità o meno del ricordato accordo contrattuale a consentirne la regolare partecipazione al prosieguo della gara”.6. Non risulta che l’amministrazione abbia proceduto alla rivalutazione della posizione della ricorrente, come richiesto dalla sopra citata ordinanza.7. A seguito dell’udienza pubblica del 10 dicembre 2024, con ordinanza del n. 42 del 13 gennaio 2025, il Collegio ha disposto la rinnovazione della notifica del ricorso al Comune di Crosia, il quale, ciononostante, non si è costituito in giudizio.8. All’udienza pubblica del 12 marzo 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.9. Rispetto alle valutazioni espresse in sede cautelare, il Collegio ritiene che, ad un più approfondito esame della vicenda e della documentazione prodotta in giudizio, il ricorso vada respinto per le ragioni che seguono.Come già detto, l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara risulta disposta per carenza del requisito di iscrizione nella sottocategoria D7 della categoria 1 dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, relativo all’esecuzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti spiaggiati e galleggianti.Sebbene parte ricorrente sostenga il contrario, la lex specialis – e, in particolare, il Capitolato Speciale d’Appalto che ne fa indubbiamente parte – indica espressamente “la raccolta dei rifiuti spiaggiati e galleggianti” nei servizi oggetto della procedura di affidamento in esame. Analogamente, il Bando di gara è, altrettanto, chiaro nel prevedere, tra i requisiti di idoneità professionale richiesti, l’iscrizione nella categoria 1 dell'Albo Nazionale Gestori Ambientali per “tutte le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani rientranti nell’oggetto del presente appalto” e, quindi, anche per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti spiaggiati e galleggianti, che, come detto, è espressamente incluso tra le attività oggetto dell’appalto.Ne consegue che la mancanza di tale requisito da parte del concorrente legittima l’amministrazione a disporne l’esclusione, secondo quanto previsto dalla lex specialis.Tuttavia, la S.E.A. S.r.l. sostiene che, anche a voler comprendere tale servizio nel complessivo oggetto del contratto, sarebbe, comunque, evidente che la prestazione riveste un carattere marginale ed accessorio, e, pertanto, la mancanza del requisito di iscrizione nella sottocategoria D7 poteva ben superarsi “contratualizzando l’esecuzione della raccolta dei rifiuti spiaggiati e galleggianti ai sensi dell’art. 119, comma 2, D.Lgs. 36/2023 ricorrendone appunto i presupposti”.L’argomento proposto si scontra, però, con l’esplicita indicazione dell’art. 10 del Bando di gara, che esclude la possibilità di ricorrere al subappalto, pur precisando che non sono configurabili come attività affidate in subappalto i servizi indicati all’art. 119, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023 (per mero refuso nel Bando si fa riferimento all’art 105, comma 3, che disciplinava la fattispecie nel precedente Codice degli Appalti).Allora, non essendo possibile ricorrere al subappalto (secondo quanto previsto dal Bando di gara) per superare la carenza di iscrizione nella sottocategoria D7, la questione che si pone è, quindi, se il contratto sottoscritto con la Muraca S.r.l. (in possesso del requisito di iscrizione richiesto) sia riconducibile ai servizi elencati all’art. 119, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023.Orbene, sebbene possa essere condivisibile che la raccolta e trasporto dei rifiuti spiaggiati e galleggianti non sia l’oggetto principale dell’appalto, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, non ricorrano, comunque, i presupposti previsti dal comma 3 dell’art. 119 comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023, secondo il quale “non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:a) l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'ISTAT, oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.Ripercorrendo le fattispecie sopra elencate, risulta evidente che il contratto sottoscritto non è idoneo a integrare la fattispecie contemplata dalla lett. a), in quanto la Muraca S.r.l., che svolgerebbe il servizio di raccolta dei rifiuti spiaggiati e galleggianti, non è qualificabile quale lavoratore autonomo, come esplicitamente richiesto dalla disposizione, essendo una società di capitali, che svolge attività di impresa, con organizzazione di mezzi e rischio a proprio carico (che è poi l’elemento distintivo tra l’imprenditore e il lavoratore autonomo, caratterizzando il primo e mancando nel secondo; cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7862, in merito alla riconducibilità della nozione di lavoratore autonomo alla categoria dei “prestatori d’opera” di cui all’art. 2222 del codice civile e alle differenze rispetto al subappalto). Non è configurabile neanche la fattispecie indicata alla lettera d), poiché il contratto con la Muraca S.r.l. non è stato stipulato prima dell’indizione della procedura di gara, ma al contrario dopo, come pacificamente ammesso anche dalla ricorrente. Sono, infine, del tutto estranee al caso di specie le ipotesi contemplate dalle lettere b) e c) (“subfornitura a catalogo di prodotti informatici” e “affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani […], nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448”).10. In conclusione, il ricorso va rigettato, essendo infondate per le motivazioni sopra esposte le censure con le quali parte ricorrente ha contestato la legittimità della sua esclusione dalla procedura di affidamento in esame.11. Quanto alle spese di lite, nulla si dispone, in considerazione della mancata costituzione delle amministrazioni resistenti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Nulla spese.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOPuleo MariaVittorio Carchedi