urn:nir:tar.calabria;sezione.2:sentenza.breve:00000-00002240IN20240078020240515120916900.xml20240078020240515120916900.docm202400780\202400780.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\940 Ivo Correale\Sentenza breve00:00:00Francesco Tallaro15/05/2024 13:29:3620/05/2024NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAIvo Correale, PresidenteFrancesco Tallaro, Consigliere, EstensoreVittorio Carchedi, Referendario per l'annullamento- degli atti e delle operazioni concernenti la procedura telematica negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, indetta dal Comune di Santa Maria del Cedro, per l’appalto integrato dei “lavori di messa in sicurezza edifici e territorio-comma 139_anno 2022. - interventi messa sicurezza finalizzati al ripristino di strutture e infrastrutture danneggiate da calamità naturali e all’aumento del livello di resilienza dal rischio idraulico e di frana”, nella parte in cui con gli stessi si è disposta l’esclusione di Conpat dalla gara e, in particolare: - della determina del 4 aprile 2024, n. 283, recante provvedimento di esclusione di Conpat dalla gara; - della nota del 5 aprile 2024, prot. n. 9345, a mezzo della quale l’amministrazione ha comunicato l’esclusione dalla gara; - di tutti i verbali gara (anche istruttori), ancorché non conosciuti e, in particolare, dei verbali del 28 dicembre 2023, del 21 febbraio 2024 e del 23 febbraio 2024; - di tutti gli atti relativi alle verifiche condotte dalla stazione appaltante in merito alla sussistenza dei requisiti in capo all’esponente; - del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del secondo graduato Mirabelli Mariano S.r.l.; - di ogni altro atto, operazione o valutazione adottati o posti in essere dall’amministrazione in dipendenza ed in relazione delle valutazioni e verifiche che hanno condotto all’esclusione; - di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o conseguente. ex art. 60 c.p.a.;sul ricorso numero di registro generale 780 del 2024, proposto da Conpat S.c.a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A030630209, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Zicaro e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Scalea, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Loreto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Santa Maria del Cedro, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Interno, Ministero dell'Istruzione e del Merito, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero Dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, non costituiti in giudizio; Mirabelli Mariano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mirabelli Mariano S.r.l. e del Comune di Scalea;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2024 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. – Conpat S.c.a r.l., indicando come consorziate esecutrici I.I.C. S.r.l. e DIBIGA S.r.l., ha partecipato alla procedura telematica negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, indetta dal Comune di Santa Maria del Cedro per conto del Comune di Scalea, per l’affidamento dell’appalto integrato dei lavori di messa sicurezza finalizzati al ripristino di strutture e infrastrutture danneggiate da calamità naturali e all’aumento del livello di resilienza dal rischio idraulico e di frana.All’esito della valutazione, l’offerta presentata dal citato consorzio è risultata al primo posto in graduatoria. Tuttavia, con determina del 4 aprile 2024, n. 283, il Comune di Scalea, a seguito dei controlli di cui all’art. 17, comma 5 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha escluso il concorrente dalla gara per i motivi che meglio saranno esplicatati di seguito.2. – Conpat S.c.a r.l. si è quindi rivolta a questo Tribunale Amministrativo Regionale, domandando l’annullamento del provvedimento di esclusione.3. – Alla sua azione hanno resistito il Comune di Scalea e Mirabelli Mariano S.r.l., società seconda classificata, cui l’appalto è stato aggiudicato.Il ricorso è stato altresì notificato alle amministrazioni statali indicate in epigrafe, tra cui vi è il Ministero responsabile della spesa.4. – Il ricorso è stato trattato nel merito alla camera di consiglio del 15 maggio 2024, sussistendo tutti i requisiti di cui all’art. 60 c.p.a. e previo avviso alle parti.5. – Il provvedimento di esclusione è plurimotivato, ma ogni singolo suo aspetto è stato contestato dal consorzio ricorrente.6. – Innanzitutto, «a carico del Consorzio Conpat Scarl (…) risultano una serie di risoluzioni per inadempimento di svariati contratti di appalto, sia prima che all’interno del triennio di rilevanza, la cui ripetizione pare indice di una persistente carenza professionale, integranti, secondo la valutazione della scrivente S.A., tutte le condizioni di cui al co. 2 dell’art. 98 per procedere all’esclusione dell’o.e. per grave illecito professionale».6.1. – La parte ricorrente muove articolate censure alla valutazione dell’amministrazione.Essa, infatti, non avrebbe valutato in concreto i fatti, e cioè i quattro episodi di risoluzione del contratto per inadempimento che hanno visto coinvolto Conpat S.c.a r.l., e le loro ricadute sull’affidabilità dell’operatore economico, dando invece luogo a un inammissibile automatismo nell’esclusione, come conseguenza inevitabile della risoluzione.In particolare, l’amministrazione non avrebbe tenuto conto che il consorzio ha posto in essere importante misure di self cleaning; che le mancanze sanzionate con la risoluzione del contratto per inadempimento erano riconducibili alla condotta di soggetti terzi o, comunque, di consorziate diverse da quelle designate per la gara in esame; che, in ogni caso, i provvedimenti di risoluzione erano sub iudice. Inoltre, non sarebbe stato considerato l’ingente numero e il rilevante ammontare di commesse pubbliche portate a termine regolarmente dal consorzio ricorrente.Infine, la decisione sarebbe stata adottata in assenza di contraddittorio.6.2. – Il motivo risulta fondato nei termini che seguono.6.3. – Trattandosi di società consortile, innanzitutto, trova applicazione il principio della irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell'ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387); in termini generali, detto principio si pone peraltro in linea con quello per cui occorre che le imprese esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).Il che implica in effetti che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387; Cons. di Stato, Sez. V, 3 maggio 2022, n. 3453).Ma ciò non vuol dire (anche) che il pregiudizio maturato (e risultante) a carico dello stesso consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risulta ivi designata una diversa consorziata esecutrice.I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche sul consorzio in sé (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, relativa a un consorzio di produzione e lavoro, con principio ben riferibile anche ai consorzi stabili: "il possesso dei requisiti generali e morali [...] deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate"; Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2021, n. 2532).Per questo, la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell'ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso.Una siffatta valutazione attiene infatti, eventualmente, all'apprezzamento di merito circa l'affidabilità e integrità dell'operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2021, n. 2532), nonché del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l'automatica esclusione dell'impresa.Infatti, il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l'amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; cfr. peraltro anche, in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili - diversa da quella dei consorzi ordinari - caratterizzati da una "stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio").Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell'amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.In questi termini, allora, correttamente l’amministrazione ha tenuto conto dei precedenti episodi di risoluzione per inadempimento, anche se erano stati designati come esecutori consorziati diversi da quelli individuati per l’appalto di cui si tratta.6.4. – Cionondimeno, deve essere ribadita l'esigenza di uno specifico apprezzamento della stazione appaltante circa il valore dei fatti presi in considerazione, che deve investire, in prima battuta la qualifica di gravità dell'illecito professionale e successivamente la sua incidenza sull'affidabilità professionale dell'operatore economico (secondo quanto affermato dalla sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2020, n. 16, e poi costantemente applicato dalla giurisprudenza [cfr. per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2022, n. 7823], anche con riguardo all'altro fondamentale principio posto dall'Adunanza plenaria, ossia l'ampia discrezionalità dell'amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un esteso margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore). 6.5. – Né vanno sottovalutate le misure di self cleaning adottate dall’operatore economico dopo la risoluzion del contratto.La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, infatti, ha ricordato come, in base a quanto previsto dall'art. 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, «un operatore economico che sia interessato, in particolare, da uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all'articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, fermo restando che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l'operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d'appalto per un siffatto motivo. Tale disposizione introduce, dunque, un meccanismo di provvedimenti di ravvedimento operoso (self-cleaning) conferendo al riguardo un diritto agli operatori economici che gli Stati membri devono garantire al momento della trasposizione di tale direttiva, nel rispetto delle condizioni stabilite da quest'ultima» (Corte di giustizia U.E., sez. IV, 14 gennaio 2021, RTS infra BVBA, C-387/19, punto 26).6.6. – Nel caso di specie, la valutazione operata dall’amministrazione non si conforma ai criteri delineati.Infatti, posto che non risulta essere stato attivato il contraddittorio con la società consortile esclusa, l’amministrazione non mostra di aver valutato alcuni elementi fattuali di una certa significatività.6.6.1 – Risulta dal provvedimento di esclusione, infatti, che il Consorzio di Bonifica Velia abbia disposto, con deliberazione del 27 maggio 2022, la risoluzione del contratto d’appalto relativo alla viabilità nella zona Diga Alento con completamento della strada, provvedimento contestato in giudizio.In questa sede, parte ricorrente ha depositato documentazione dalla quale consta, innanzitutto, che per quel contratto d’appalto, in relazione al quale è stata designata la diversa consorziata Casertana Costruzioni S.r.l., Conpat S.c.a r.l. ha partecipato in ATI verticale; che la risoluzione del contratto è avvenuta per via dell’interruzione dei lavori diversi da quelli che dovevano essere realizzate da Casertana Costruzioni S.r.l.; ciò è tanto vero che il TAR Lazio – Roma, Sez. I-quater, con sentenza del 30 novembre 2023, n. 17979, passata in cosa giudicata, ha ritenuto l’inadempimento non addebitabile Conpat S.c.a r.l. e ha annullato l’annotazione della risoluzione nell’apposito casellario, tenuto anche conto che la stazione appaltante ha espressamente ammesso che la Casertana Costruzioni S.r.l. ha compiuto la quota di lavori di competenza.6.6.2. – Risulta che l’ASL Bari, con provvedimento del Direttore generale, ha risolto il contratto d’appalto per la realizzazione della Casa della Salute di Giovinazzo, risoluzione anch’essa giudizialmente contestata.In questa sede contenziosa, parte ricorrente ha depositato documentazione dalla quale consta che per quel contratto d’appalto Conpat S.c.a r.l. ha partecipato a un RTI verticale e che le lavorazioni ad essa spettanti non erano ancora iniziate al momento della risoluzione del contratto; ciò è tanto vero che ANAC ha provveduto all’annotazione della risoluzione nell’apposito casellario solo a carico dell’altro operatore economico facente parte dell’ATI.6.6.3. – Risulta che il Comune di Castenaso, con determinazione dirigenziale del 14 febbraio 2022, n. 46, ha risolto l’appalto per la costruzione della nuova sede della scuola secondaria, risoluzione impugnata. In questa sede contenziosa, parte ricorrente ha dato dimostrazione di aver adottato importanti misure di self cleaning, escludendo il consorziato esecutore (Pro.Lav. S.r.l.) dalla compagine consortile e risarcendo integralmente il danno cagionato all’Ente locale.6.6.4. – Risulta che So.Gi.N. – Società di gestione impianti nucleari S.p.a., con determinazione del 13 dicembre 2022, ha risolto il contratto d’appalto misto di lavori e servizi per il completamento della realizzazione dell’impianto di cementazione di soluzioni liquide radioattive, risoluzione anch’essa contestata in giudizio.In questa sede contenziosa, parte ricorrente ha documentato che per quel contratto d’appalto Conpat S.c.a r.l. ha partecipato a un RTI verticale, che non ha mai svolto alcuna attività in cantiere e che, ancor prima della risoluzione, essa ha esercitato il recesso dal RTI; ciò è tanto vero che ANAC ha spontaneamente cancellato l’annotazione a carico del consorzio dell’inadempimento nell’apposito casellario.6.7. – Ebbene, gli elementi fattuali dimostrati in questa sede appaiono tutti rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità dell’operatore giuridico escluso, sicché l’operato dell’amministrazione, che non li ha tenuti in considerazione, appare illegittimo sotto il profilo del difetto di istruttoria.7. – Altro motivo di esclusione è così indicato:«dal controllo veridicità dichiarazioni con riferimento alla Consorziata esecutrice DIBIGA srl, dalla verifica del Certificato Carichi Pendenti della Procura della Repubblica di Trapani risulta che il direttore tecnico risulta rinviato a giudizio ordinario per i reati di cui all’art. 319 c.p. (Corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio), 321 c.p. (Pene per il corruttore) e art. 481 c.p. (Falsità ideologica in certificati), commessi in varie circostanze e luoghi, ritenuti da questa S.a. rilevanti quali illecito professionale grave tale da rendere dubbia la integrità affidabilità dell’o.e. alla luce del combinato disposto degli art. 95, c.1. e art. 98 c. 3 lett. g) del D.lgs. n. 36/2023, anche in relazione alla circostanza che i predetti carichi pendenti non sono stati dichiarati in sede di partecipazione alla gara, e tale omissione di informazioni dovute per il corretto svolgimento della procedura di selezione, rileva, ai fini dell’art. 98 c.2 lett. b) D.lgs. 36/2023 anche alla luce della particolare offensività della tipologia dei reati per cui sussiste rinvio a giudizio verso il bene giuridico della correttezza dell’agire amministrativo, unitamente alla mancata dichiarazione delle stesse pendenze di partecipazione alla gara».7.1. – Parte ricorrente ha posto però in evidenza che i fatti sono stati commessi nel 2017 e che la richiesta di rinvio a giudizio è datata 5 dicembre 2019, sicché entrambi gli eventi si collocano oltre il triennio rispetto alla data di svolgimento della gara de qua, divenendo irrilevanti ai sensi dell’art. 96 comma 10 del d.lgs. n. 36 del 2010.Effettivamente, la norma invocata prevede che le cause di esclusione di cui all'articolo 95, comma 1, lett. e), rilevano per tre anni decorrenti dalla data di emissione di uno degli atti di cui all'articolo 407-bis, comma 1 c.p.p., ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi del comma 1 dell'articolo 94.Nel caso di specie, il triennio risulta superato, cosicché il rinvio a giudizio di cui si tratta non poteva essere considerato in alcun modo rilevante.8. – L’ultimo motivo di esclusione consiste nel fatto che «dal controllo veridicità dichiarazioni sostitutive della Consorziata esecutrice I.I.C. S.R.L. (…) risultano le seguenti violazioni: Ruoli / Carichi – DEFINITIVAMENTE ACCERTATI Identificativo atto – Anno imposta 2020 – identificativo atto 09720230220512941 data notifica 11/12/2023 € 758,36 Ruoli / Carichi – DEFINITIVAMENTE ACCERTATI Identificativo atto – Anno imposta 2019 – identificativo atto T2012062030516064700000017/D data notifica 05/10/2022 € 27.435,98 non dichiarate in sede di gara, rilevanti quali causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94 D.lgs. 36/2023».8.1. – Parte ricorrente contesta tale motivo di esclusione, evidenziando che i carichi tributari sono stati integralmente estinti e che, in ogni caso, sarebbe stata possibile la sostituzione del consorziato ai sensi dell’art. 97 d.lgs. n. 36 del 2023.8.2. – Sotto il primo profilo, rileva il Tribunale che l’art. 94, comma 6 d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che l’esclusione per violazioni tributarie non opera «quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta».Nel caso di specie, però, l’adempimento è successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, ragion per cui non vale ad escludere la causa di esclusione.8.3. – Quanto al secondo aspetto contestato dalla parte ricorrente, la giurisprudenza (cfr. TAR Sicilia – Palermo, Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 218) ha evidenziato che esistono dei meccanismi, che consentono di sanare la carenza dei requisiti da parte dei, tra i quali quello disciplinato dall'art. 97 d.lgs. n. 36 del 2023, rubricato Cause di esclusione di partecipanti e raggruppamenti, ma applicabile anche all'ipotesi della sostituzione delle consorziate esecutrici nell'ambito di un consorzio stabile in virtù del comma 3 del medesimo art. 97. Più precisamente non è necessario disporre l'esclusione degli R.T.I., qualora uno dei partecipanti al raggruppamento sia interessato da una causa di esclusione (o dal venir meno di un requisito di qualificazione) purché ricorrano due condizioni. In primo luogo è onere del raggruppamento di comunicare all'amministrazione in fase di presentazione delle offerte la causa di esclusione verificatasi (o la mancanza di un requisito di qualificazione) nonché l'impresa interessata; esplicitando al contempo le misure adottate per ovviare alla situazione ovvero le ragioni che non hanno consentito l'adozione statim di tali misure. In secondo luogo deve fare riscontro a questo primo adempimento anche l'adozione di rimedi congrui, quali l'estromissione del soggetto interessato o la sua sostituzione con un'altra impresa, fatta salva l'immodificabilità oggettiva dell'offerta presentata. Dal canto, suo l'amministrazione, dopo aver ricevuto tale comunicazione ed aver valutato le misure adottate, è tenuta a determinarsi sulla richiesta del raggruppamento, potendo rigettarla soltanto nel caso di rimedi intempestivi oppure insufficienti.Nel caso di specie, però, il consorzio ricorrente non ha posto in essere le attività richieste dall’art. 97, sicché non può ritenersi inoperante la causa di esclusione automatica riscontrata all’amministrazione.9. – In conclusione, una delle tre cause di esclusione censurate dal consorzio ricorrente supera le critiche mossegli, sicché il provvedimento impugnato non si rivela illegittimo e il ricorso va rigettato.10. – Quanto alle spese, esse possono essere compensate, tenuto conto che alcuni motivi di ricorso sono risultati fondati. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFabiano LidiaFrancesco Tallaro