urn:nir:tar.calabria;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20240072520250726150724080.xml20240072520250726150724080.docm202400725\202400725.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\437 Gerardo Mastrandrea\SentenzaGerardo Mastrandrea14/09/2025 21:19:02Nicola Ciconte26/07/2025 18:08:4515/09/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAGerardo Mastrandrea, PresidenteArturo Levato, Primo ReferendarioNicola Ciconte, Referendario, Estensore per l'annullamentodell’ordinanza (provvedimento prot. 38413) a carattere contingibile e urgente n. 3 del 12 febbraio 2024, ricevuta in pari data da Open Fiber S.p.A.;nonché, per quanto occorrer possa, l’accertamento del silenzio-assenso rispetto alle istanze protocollo n.0057333 del 31 marzo 2022, protocollo n.0106751 del 09 giugno 2022, protocollo n.0220843 del 22 novembre 2022, protocollo n.0100026 del 15 maggio 2023, protocollo n.0176440 del 22 agosto 2023, trasmesse ai sensi dell’art. 49, comma 7 (ex articolo 88) del D.Lgs. n. 259/2003, con conseguente declaratoria di inefficacia, ai sensi dell’art. 2, comma 8 bis della L. n. 241/1990, della autorizzazione allo scavo prot. n. 7790 del 24 ottobre 2023;nonché, ai sensi dell’art.116, comma 2, c.p.a., per l’annullamentodel silenzio rigetto formatosi sulla istanza di accesso agli atti presentata a mezzo PEC al Comune di Lattarico in data 19 febbraio 2024, al fine di ottenere copia del “contratto n. 380/2021 di rep. del 18.10.2021 registrato a Cosenza in data 18.10.2021 al n. 18421 serie T, stipulato con la Nuova Demar Srl da Rende ed il relativo cronoprogramma dei lavori e, comunque, di tutta la documentazione che si pone a supporto della motivazione del provvedimento”;e il conseguente accertamentodel diritto della Società odierna ricorrente di prendere visione ed estrarre copia degli atti e documenti indicati nella predetta istanza di accesso, con conseguente condanna dell’Amministrazione resistente all’ostensione degli stessi, ex artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990 e ss.mm.ii. sul ricorso numero di registro generale 725 del 2024, proposto da Open Fiber s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni De Vergottini, Maria Laura Tripodi e Rocco Latessa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Lattarico, non costituito in giudizio; Infrastrutture e Telecomunicazioni per L’Italia s.p.a - Infratel Italia s.p.a., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2025 il dott. Nicola Ciconte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con ricorso notificato il 12 aprile 2024 e depositato il successivo 23 aprile, la società ricorrente ha impugnato l’ordinanza contingibile e urgente, emarginata in oggetto, con la quale il Comune di Lattarico ha disposto “1. IL DIVIETO allo scavo e di tutte le lavorazioni di competenza della Open Fiber S.p.A. sviluppo della rete in fibra ottica nel comune di Lattarico, nell’ambito della concessione di progettazione, costruzione, manutenzione e gestione di una infrastruttura passiva a banda ultra larga di proprietà pubblica nelle aree del territorio, per le interferenze con i lavori di “Realizzazione di collettori fognari e completamento della rete esistente in Via Contessa, Contessa Soprana – Via Corrado Alvaro, Contessa Sottana – Via Tommaso Campanella, Tavernanova - Sp 241 – Via Astimata; 2. DI REVOCARE l’autorizzazione allo scavo prot. n. 7790 del 24 ottobre 2023 rilasciata dal Responsabile della Manutenzione”, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, anche non cognito alla ricorrente”.Ha inoltre domandato l’accertamento della formazione del silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 49, comma 7 del d.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, sulle istanze di autorizzazione per scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica da essa prodotte, con conseguente declaratoria di inefficacia, ai sensi dell’art. 2, co. 8-bis della L. n. 241/1990, della autorizzazione allo scavo prot. n. 7790 del 24 ottobre 2023.Ha infine agito, ai sensi dell’art.116, co.2, c.p.a., avverso il silenzio rigetto formatosi sulla istanza di accesso agli atti presentata al Comune di Lattarico in data 19 febbraio 2024, al fine di ottenere copia del “contratto n. 380/2021 di rep. del 18.10.2021 registrato a Cosenza in data 18.10.2021 al n. 18421 serie T, stipulato con la Nuova Demar Srl da Rende ed il relativo cronoprogramma dei lavori e, comunque, di tutta la documentazione che si pone a supporto della motivazione del provvedimento”.1.1. In fatto, ha allegato che:1.1.1. opera nel mercato italiano delle comunicazioni elettroniche e si occupa della realizzazione di un’infrastruttura di rete a banda ultra-larga (BUL) interamente in fibra ottica sull’intero territorio nazionale, garantendo la copertura non solo nelle grandi città, in qualità di privato, ma anche nei piccoli centri e nelle aree c.d. a fallimento di mercato (prevalentemente, composte da aree rurali), in qualità di Concessionario di Infratel Italia S.p.A., società in-house del Ministero dello Sviluppo Economico;1.1.2. in diretta esecuzione degli impegni di cui alla concessione per la banda ultra-larga nelle aree bianche della Regione Calabria, ha presentato al Comune di Lattarico – in quanto ente proprietario delle strade coinvolte – diverse istanze di autorizzazione per scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica (prot. n.0057333 del 31 marzo 2022, prot. n.0106751 del 09 giugno 2022, prot. n.0220843 del 22 novembre 2022, prot. n.0100026 del 15 maggio 2023, prot. n.0176440 del 22 agosto 2023);1.1.3. con provvedimento prot.n.7790 del 24 ottobre 2023, il Comune di Lattarico ha provveduto all’autorizzazione dello scavo;1.1.4. con nota del 9 gennaio 2024, la ricorrente ha, tuttavia, precisato al Comune che, essendo trascorso inutilmente il termine previsto dalla legge ed essendosi di conseguenza già formato il titolo autorizzativo tramite il meccanismo del silenzio assenso, la successiva autorizzazione risultava tamquam non esset;1.1.5. con nota del 2 febbraio 2024, ha poi trasmesso il cronoprogramma dell’attività e chiesto al Comune il rilascio della necessaria ordinanza di regolamentazione del traffico utile al concreto avvio dei lavori;1.1.6. con nota del 9 febbraio 2024, ha infine comunicato l’avvio dei lavori per il 19 febbraio successivo, secondo la programmazione già annunciata;1.1.7. senonché il Comune ha provveduto con ordinanza contingibile e urgente, vietando la realizzazione delle opere e revocando l’autorizzazione resa con provvedimento prot.n.7790 del 24 ottobre 2023, “Visto che il Comune di Lattarico con contratto n. 380/2021 di rep. del 18.10.2021 registrato a Cosenza in data 18.10.2021 al n. 18421 serie T ha affidato l’esecuzione dei lavori di “Realizzazione collettori fognari e completamento della rete esistente del cento urbano e delle località Piretto, Bongiovanni, Ventolilla, Campo di Fieno, Contessa Soprana, Contessa Sottana, Astimata, Cozzo Carbonaro e Orecchiella” all’impresa Nuova Demar Srl da Rende. Considerato che, come da cronoprogramma dei lavori, le località in Via Contessa, Contessa Soprana – Via Corrado Alvaro, Contessa Sottana – Via Tommaso Campanella, Tavernanova - Sp 241 – Via Astimata, sono interessate dai lavori di Realizzazione dei Collettori Fognari e completamento della rete esistente. Precisato che l’intervento di cui sopra, è di rilevanza strategica in quanto concepito per la fuoriuscita da procedura di infrazione comunitaria, emessa a livello regionale, per il mancato collettamento degli abitanti interessati e non può in alcun modo essere derogato; Rilevate, pertanto, le condizioni di eccezionalità, di contingibilità e di urgenza della situazione in essere, per cui sussistono i presupposti di legge al fine della salvaguardia della pubblica incolumità e di protezione civile”;1.1.8. con nota del 19 febbraio 2024, la ricorrente, oltre a contestare l’ordinanza emessa, ha formulato istanza di accesso agli atti al fine di acquisire copia del “contratto n. 380/2021 di rep. del 18.10.2021 registrato a Cosenza in data 18.10.2021 al n. 18421 serie T, stipulato con la Nuova Demar Srl da Rende ed il relativo cronoprogramma dei lavori e, comunque, di tutta la documentazione che si pone a supporto della motivazione del provvedimento”;1.1.9. l’istanza è rimasta inevasa.1.2. Avverso l’ordinanza contingibile e urgente, la società istante ha dedotto i seguenti motivi:1.2.1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 50, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti in fatto e in diritto nonché della motivazione. Carenza di istruttoria. Travisamento della fattispecie”, con cui lamenta l’assenza dei presupposti della contingibilità e dell’urgenza per l’adozione della ordinanza impugnata;1.2.2. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 49, comma 1, 6 e 7, del d.lgs. n. 259/2003, nonché degli artt. 20, 21-quinques, 21-octies e 21-nonies della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione”, con il quale lamenta l’ente locale, anziché provvedere alla revoca della propria autorizzazione, ritenuta, come visto, tamquam non esset, avrebbe dovuto intervenire in autotutela nei confronti del titolo formatori per silenzio assenso.2. Il Comune, pur regolarmente intimato, non si è costituito.3. All’udienza pubblica del 2 luglio 2025, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.4. Tutto quanto sin qui premesso, la domanda di annullamento è fondata e va accolta.5. È fondato il primo motivo, per mezzo del quale, come anticipato, la ricorrente lamenta l’assenza dei presupposti della contingibilità e dell’urgenza indispensabili per adottare l’ordinanza impugnata nel presente giudizio.5.1. Come noto, presupposto per l'adozione di una ordinanza contingibile e urgente è la necessità di provvedere con immediatezza - l'urgenza - in ordine a situazioni eccezionali ed imprevedibili che non possono essere fronteggiate con gli strumenti ordinari, ossia la contingibilità.Non è pertanto possibile adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2847).Altro presupposto di legittimità del provvedimento in esame è la provvisorietà e temporaneità della misura adottata, in proporzione all’economia degli obiettivi con la stessa perseguiti (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3369). Si è, in particolare, precisato che "i presupposti per l'adozione dell'ordinanza contingibile e urgente risiedono nella sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, nonché nella provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del provvedimento, non essendo pertanto possibile adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità" (cfr. Cons. Stato, II, 11 luglio 2020, n. 4474; conforme, III, 29 maggio 2015, n. 2697).5.2. Nell’ordinanza impugnata non risulta giustificato il ricorso allo strumento atipico e residuale dell’ordinanza contingibile e urgente, in luogo degli strumenti ordinari previsti dall’ordinamento.Come visto, il Comune ha vietato alla ricorrente la realizzazione delle opere già autorizzate riferendo che gli scavi interferiscono coi lavori relativi alla “Realizzazione collettori fognari e completamento della rete esistente del cento urbano e delle località Piretto, Bongiovanni, Ventolilla, Campo di Fieno, Contessa Soprana, Contessa Sottana, Astimata, Cozzo Carbonaro e Orecchiella” affidati ad altra società in forza del “contratto n. 380/2021 di rep. del 18.10.2021 registrato a Cosenza in data 18.10.2021 al n. 18421 serie T”.Risulta, quindi, che le diverse opere ritenute ostative siano state affidate ben prima dell’autorizzazione allo scavo ottenuta dalla ricorrente.Sono, pertanto, evidentemente assenti, nella vicenda in esame, i presupposti della imprevedibilità e della eccezionalità, indispensabili per l’adozione dell’ordinanza de qua. Nemmeno risulta, poi, l'impossibilità di intervenire con gli ordinari mezzi apprestati dall'ordinamento per fronteggiare la situazione di pericolo ritenuta sussistente dal Comune.Da ultimo, nell’ordinanza è stata omessa la fissazione di un termine di efficacia che, come pure precisato dalla giurisprudenza amministrativa, costituisce ulteriore requisito di validità per l’esercizio del potere in esame (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, V, 4 novembre 2024, n. 8719).6. Risulta, altresì, fondato il secondo motivo, con il quale la ricorrente ha dedotto la illegittimità della ordinanza nella parte in cui ha disposto la revoca dell’autorizzazione allo scavo di cui alla nota prot. n. 7790 del 24 ottobre 2023, rilevando che, prima di tale ultimo provvedimento, si fosse già formato il titolo in forza del silenzio-assenso maturato sulle istanze prot. n.0057333 del 31 marzo 2022, prot. n.0106751 del 09 giugno 2022, prot. n.0220843 del 22 novembre 2022, prot. n.0100026 del 15 maggio 2023, prot. n.0176440 del 22 agosto 2023.Detto altrimenti, secondo la ricorrente, la revoca è intervenuta su un provvedimento inefficace ai sensi dell’art.2, co.8-bis, legge 7 agosto 1990, n.241, in quanto adottato successivamente alla formazione del silenzio assenso, ed il Comune avrebbe potuto e dovuto, eventualmente, intervenire in autotutela, secondo quanto espressamente previsto dall’art.20, co.3, della legge n.241/1990, sul titolo formatosi in conseguenza della propria inerzia.6.1. L’assunto è, come detto, fondato.Nel regolare la fattispecie in esame, il D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, recante “codice delle comunicazioni elettroniche”, all’art.49, co.7, dispone che “Trascorso il termine di trenta giorni dalla presentazione della domanda, senza che l'amministrazione abbia concluso il procedimento con un provvedimento espresso ovvero abbia indetto un'apposita conferenza di servizi, la medesima si intende in ogni caso accolta. Nel caso di attraversamenti di strade e comunque di lavori di scavo di lunghezza inferiore ai 200 metri, il termine è ridotto a dieci giorni. I predetti termini si applicano anche alle richieste di autorizzazione per l'esecuzione di attraversamenti e parallelismi su porti, interporti, aree del demanio idrico, marittimo, forestale e altri beni immobili appartenenti allo Stato, alle regioni, agli enti locali e agli altri enti pubblici, ivi compreso il sedime ferroviario e autostradale. Nel caso di apertura buche, apertura chiusini per infilaggio cavi o tubi, posa di cavi o tubi aerei o altri elementi di rete su infrastrutture e siti esistenti, allacciamento utenti il termine è ridotto a otto giorni. Decorsi i suddetti termini, l'amministrazione procedente comunica, entro il termine perentorio di sette giorni, l'attestazione di avvenuta autorizzazione, scaduto il quale è sufficiente l'autocertificazione del richiedente”.Risulta pertanto che sulle istanze prodotte dalla ricorrente e sopra richiamate si sia formato il silenzio-assenso e che la successiva autorizzazione del Comune, in quanto successiva alla scadenza del termine previsto dalla richiamata disposizione, sia inefficace, secondo quanto previsto dall’art.2, co. 8-bis, della legge n.241/1990, secondo cui “Le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, ovvero successivamente all'ultima riunione di cui all'articolo 14-ter, comma 7, nonché i provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti, di cui all'articolo 19, commi 3 e 6-bis, primo periodo, adottati dopo la scadenza dei termini ivi previsti, sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall'articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”.In ragione di ciò, il provvedimento impugnato risulta ulteriormente viziato laddove ha disposto la revoca di un provvedimento inefficace, anziché intervenire in autotutela sul titolo formatosi secondo il meccanismo del silenzio assenso, secondo la previsione dettata dall’art.20, co.3, legge n.241/1990, a mente della quale “Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l'amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies 21-nonies”. 7. Deve, da ultimo, essere accolta anche la domanda formulata ai sensi dell’art.116, co.2, c.p.a.Risulta, infatti, illegittimo il diniego tacitamente formatosi sull’istanza di accesso della ricorrente in data 19 febbraio 2024, che va, conseguentemente, annullato, ordinando al Comune intimato, sussistendone i presupposti, di provvedere alla ostensione della documentazione richiesta dalla parte ricorrente con pec del 19 febbraio 2024 – id est, il “contratto n. 380/2021 di rep. del 18.10.2021 registrato a Cosenza in data 18.10.2021 al n. 18421 serie T, stipulato con la Nuova Demar Srl da Rende ed il relativo cronoprogramma dei lavori e, comunque, di tutta la documentazione che si pone a supporto della motivazione del provvedimento” – nel termine di giorni 30 (trenta) dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza.8. Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve essere integralmente accolto.9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:a) annulla l’ordinanza del Sindaco del Comune di Lattarico (CS) n. 3 del 12 febbraio 2024;b) dichiara la formazione del silenzio-assenso sulle istanze della ricorrente prot. n.0057333 del 31 marzo 2022, prot. n.0106751 del 09 giugno 2022, prot. n.0220843 del 22 novembre 2022, prot. n.0100026 del 15 maggio 2023, prot. n.0176440 del 22 agosto 2023;c) dichiara la illegittimità del silenzio-diniego sulla istanza di accesso formulata dalla ricorrente con pec del 19 febbraio 2024, disponendo l’ostensione della documentazione ivi richiesta, nei sensi indicati in motivazione;d) condanna il Comune intimato al pagamento delle spese di lite della ricorrente, nella misura di €2.000,00, oltre spese generali ed accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOChiaramida MariannaNicola Ciconte