urn:nir:tar.calabria;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20230123620231214192702349.xml20230123620231214192702349.docm202301236\202301236.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\769 Giancarlo Pennetti\Sentenzagiancarlo pennetti21/12/2023 11:57:41Domenico Gaglioti14/12/2023 21:29:0721/12/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAGiancarlo Pennetti, PresidenteArturo Levato, Primo ReferendarioDomenico Gaglioti, Referendario, Estensore per l'annullamento- della determinazione del Responsabile della C.U.C. N° 010 del 26/07/2023 avente a oggetto: LAVORI DI REALIZZAZIONE DI UN ASILO NIDO PER L''''INFANZIA DA REALIZZARE IN AGRO NEL COMUNE DI CICALA (CZ) Codice CUP: I45E21000060006 - Codice CIG: 98313384C5 - APPROVAZIONE VERBALI DI GARA E AGGIUDICAZIONE;- della determinazione del Responsabile del Servizio tecnico del Comune di Cicala del 28/07/2023 n. 91, contenente la dichiarazione di efficacia della suddetta aggiudicazione;- dei verbali di gara redatti in data 14/06/2023 e 15/06/2023 nella parte in cui risulta la proposta di aggiudicazione provvisoria a favore della Ditta MD Immobiliare S.r.L e della determina n. 80 del 16.06.2023 del Comune di Cicala, con la quale si è proceduto alla relativa approvazione;E PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA dell’eventuale contratto di appalto dei lavori in oggetto medio tempore stipulato tra il Comune di Cicala e l'Impresa MD Immobiliare S.r.l. sul ricorso numero di registro generale 1236 del 2023, proposto da Tim Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 98313384C5, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Falzea, Andrea Lollo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Cicala, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Albino Domanico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Centrale Unica di Committenza Tra i Comuni di Serra Stretta, Feroleto Antico, Pianopoli, San Pietro Apostolo, Cicala, non costituito in giudizio; Md Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppina Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ministero dell'Istruzione e del Merito, non costituito in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cicala e di Md Immobiliare S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2023 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1- Con atto ritualmente notificato l’1.9.2023 e depositato il 5.9.2023 la TIM Energy srl ha esposto: -) essa ha partecipato alla gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un asilo nido per l’infanzia da realizzarsi in agro del Comune di Cicala, bandita, giusta determinazione del Responsabile della Centrale Unica di Committenza (CUC) dei Comuni di Serrastretta, Feroleto Antico, Pianopoli, San Pietro Apostolo e Cicala n. 2 del 26.05.2023 e successivo bando pubblicato il 29.5.2023, per un importo a base di gara di € 592.800,00 e da aggiudicarsi ai sensi dell’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016 con criterio dell’offerta più vantaggiosa;   -) all’esito della procedura, che ha visto partecipare oltre alla ricorrente la MD Immobiliare srl, nella seduta del 15.6.2023 (pubblicato sulla piattaforma Net4Market il 26.6.2023) la Commissione di gara ha attribuito alla predetta MD Immobiliare S.r.l punti 100 e alla ricorrente TIM Energy s.r.l. punti 78,13 e, di conseguenza, ha formulato proposta di aggiudicazione della gara alla prima;   -) con determina del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Cicala n. 80 del 16.6.2023, pubblicata sull’Albo Pretorio in data 27/06/2023 la proposta è stata approvata dall’Ente in forma provvisoria, in attesa della verifica dei requisiti dell’aggiudicataria e quindi con determinazione del Responsabile della CUC n. 10 del 26.7.2023 sono stati approvati i verbali di gara con aggiudicazione in favore della stessa MD Immobiliare srl;   -) con successiva determinazione del medesimo Responsabile del Comune di Cicala n. 91 del 28.7.2023 n. 91, comunicata con pec del 2.8.2023 è stata dichiarata quindi l’efficacia dell’aggiudicazione dei lavori alla medesima ditta.  2- A seguito di accesso agli atti, ritenendo sussistere vizi nella procedura, la ricorrente contesta la mancata esclusione della controinteressata aggiudicataria MD Immobiliare srl e la legittimità degli atti di gara per i seguenti motivi:  1) Violazione e/o falsa applicazione del Disciplinare di gara (art. 7) – Eccesso di potere – Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 89, comma 11, del D.lgs. 50/2016 (testo vigente in relazione alla procedura de qua) nonché dell’art. 1, comma 2, e art. 3 del D.M. 10 novembre 2016, n. 248 – Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 3 del D.M. 10 novembre 2016, n. 248 - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12, commi 1 e 2, del d.l. n. 47 del 2014, convertito con legge n. 80 del 2014 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 90 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 – Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa in relazione alla FAQ del 9 giugno 2023   La ricorrente, richiamato l’art. 7 del disciplinare di gara nonché la dichiarazione resa dalla controinteressata MD Immobiliare srl, rileva la sussistenza di plurimi motivi che avrebbero imposto l’esclusione di quest’ultima dalla gara: 1.1) Mancato possesso del requisito in proprio della certificazione SOA per la categoria prevalente OG1 classe II.    Afferma la ricorrente che la controinteressata non possiede tale requisito, richiesto a pena di esclusione e per il quale l’art. 7 del disciplinare di gara, che prevedeva, tutt’al più, la facoltà di subappalto entro il 40% ad imprese in possesso dei requisiti ma non anche l’avvalimento.  1.2) Mancato possesso dei requisiti per la categoria SIOS scorporabile OG 11.     Afferma la ricorrente che la MD Immobiliare ha dichiarato, nel Modello di dichiarazione avvalimento, di volersi avvalere dell’Impresa ausiliaria R&S Costruzioni Generali srl per l’attestazione SOA Categoria OG1 III BIS e per i requisiti di cui all’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010 per la categoria OS32, ma nulla ha dichiarato quanto al requisito della categoria SIOS OG 11, previsto per l’importo del 27,73% (superiore, quindi, al 10%), e parimenti nulla viene detto con riferimento alla categoria OG 11 nel contratto di avvalimento. Pertanto, non avendo la qualificazione in proprio per la suddetta categoria OG11, a qualificazione obbligatoria stante la percentuale dei lavori avrebbe dovuto essere esclusa. 1.3) Mancato possesso dei requisiti per la categoria SIOS scorporabile OS 32.    Afferma la ricorrente che, nella dichiarazione di avvalimento, l’aggiudicataria MD Immobiliare ha dichiarato di avvalersi dei requisiti di cui all’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010 per la categoria OS32 dell’Impresa ausiliaria R&S Costruzioni Generali s.r.l. ma nel contratto manca qualunque riferimento ai predetti requisiti, riferiti solo alla categoria generale SOA OG1 classifica III BIS e alle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione dell’opera oggetto della predetta categoria SOA OG1, mentre nulla attiene alle risorse relative alla categoria SIOS scorporabile OS 32. Anche la documentazione prodotta dall’ausiliaria ne dimostrerebbe l’idoneità a dimostrare l’esecuzione di lavori attinenti tale categoria ma per un importo complessivo non inferiore all'importo previsto complessivo previsto per quella categoria. 1.4) Violazione del divieto di avvalimento per le categorie SIOS scorporabili OG 11 e OS 32    Afferma la ricorrente che l’impresa aggiudicataria ha fatto ricorso all’avvalimento per categorie SIOS in violazione dell’art. 7 del Disciplinare di gara, nonché dell’art. 89, comma 11, del D.lgs. 50/2016, come integrato dall’art. 2 del D.M. 10 novembre 2016, n. 248.    Ciò in quanto dal combinato disposto di tali norme emergerebbe l’inammissibilità dell’avvalimento per lavori ad alto contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (come nel caso di OG 11 e OS 32), il cui valore superi il 10% dell’importo totale dei lavori, come si verifica nel caso controverso.   2) Violazione e/o falsa applicazione del Disciplinare di gara (art. 8) - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1418, comma 2, cod. civ. - Nullità del contratto di avvalimento tra l’Impresa ausiliaria R&S Costruzioni Generali s.r.l. e l’impresa aggiudicataria – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 del D.M. 10 novembre 2016, n. 248 – Eccesso di potere   La ricorrente deduce nullità del contratto di avvalimento stipulato dalla MD Immobiliare con la R&S Costruzioni generali per assoluta genericità dell’indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria. 3- Con atto depositato il 18.9.2023 si è costituito il Comune di Cicala per resistere al ricorso, eccependo, in rito, la tardività della notifica del ricorso rispetto alla determina di aggiudicazione pubblicata il 27.6.2023 (non risolvibile a mezzo dell’accesso esperito, inidoneo a sospendere il termine per la proposizione del ricorso, anche in virtù del fatto che le motivazioni sottese all’impugnazione coinciderebbero con l’istanza di accesso e dunque i vizi erano già conoscibili) e, nel merito, l’infondatezza delle doglianze. 4- Con atto depositato il 18.9.2023 si è costituita la MD Immobiliare srl per resistere al ricorso, eccependo, in rito, la tardività del ricorso, rilevando anch’essa che la proposizione di istanza d’accesso nulla ha aggiunto alle censure formulate dal ricorrente rispetto agli atti già conosciuti in quanto pubblicati sulla piattaforma utilizzata per la gara e, nel merito, l’infondatezza dello stesso. 5- Alla camera di consiglio del 21.9.2023, con ordinanza n. 1162 del 21.9.2023 è stata disposta l’integrazione del contraddittorio al Ministero dell’Istruzione e del Merito, stante la previsione di cui all’art. 12-bis d.l. n. 68/2022 convertito in l. n. 108/2022 in merito alle gare sottoposte al regime del P.N.R.R., con rinvio alla camera di consiglio del 18.10.2023. 6- In data 22.9.2022 la ricorrente ha ottemperato all’ordine di integrazione del contraddittorio, depositando la relativa documentazione in pari data. 7- Alla camera di consiglio del 18.10.2023, con ordinanza n. 596/2023 pubblicata il 23.10.2023 è stata accolta l’istanza cautelare. 8- Con ordinanza n. 4747 del 24.11.2023 il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello cautelare. 9- In vista della trattazione del merito, hanno depositato memoria il Comune di Cicala (25.11.2023) e la controinteressata MD Immobiliare (27.11.2023) cui ha replicato la ricorrente il 30.11.2023.  10- All’udienza pubblica del 13.12.2023, nel corso della quale è emerso che il contratto non è stato ancora stipulato, il ricorso è stato spedito in decisione. DIRITTO11- Preliminarmente va delibata l’eccezione di tardività formulata dal Comune resistente e dalla controinteressata. 11.1- Le suddette parti argomentano l’eccezione sulla base della mancata tempestiva impugnazione della determina del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Cicala n. 63 del 16.6.2026, pubblicata il 27.6.2023, che, nella loro prospettazione. si atteggerebbe ad atto lesivo in quanto comportante la sostanziale aggiudicazione della gara. 11.2- Come già osservato in sede cautelare, l’eccezione è infondata. 11.3- Si osserva anzitutto che l’art. 23 del disciplinare di gara prevede che “La proposta di aggiudicazione è formulata dalla commissione giudicatrice in favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta per ogni singolo lotto. Con tale adempimento la commissione chiude le operazioni di gara e trasmette al RUP tutti gli atti e documenti ai fini dei successivi adempimenti.  (…) La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione, ai sensi degli artt. 32, comma 5 e 33, comma 1 del Codice, aggiudica l’appalto”. 11.4- Orbene, non vi è dubbio che l’amministrazione aggiudicatrice, nel senso di Stazione Appaltante, sia la Centrale Unica di Committenza Intercomunale tra i Comuni di Serrastretta, Feroleto Antico, Pianopoli, San Pietro Apostolo e Cicala e che essa abbia operato per conto del Comune di Cicala, di fatto beneficiario della procedura. In tale logica, dunque, l’aggiudicazione costituente vero e proprio atto lesivo è proprio quella disposta dalla precitata C.U.C., in ossequio all’art. 23 del disciplinare, con determina n. 10 del 26.7.2023, notificata il 2.8.2023, e dunque tempestivamente impugnata l’1.9.2023. 11.5- Peraltro, anche la piana lettura della determina n. 80 del 16.6.2023, con la quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Cicala ha disposto “(…) DI APPROVARE il verbale di gara del 15/06/2023 per l’appalto dei lavori di REALIZZAZIONE DI UN ASILO NIDO PER L’INFANZIA DA REALIZZARE IN AGRO NEL COMUNE DI CICALA (CZ), con il quale è stata proposta aggiudicataria provvisoria la Ditta MD Immobiliare S.r.L. (…) per un importo al netto del ribasso d’asta del 5,87% di € 539.952,48, oltre ad € 19.175,78 per oneri sicurezza ed oltre IVA” nonché “di dare atto: a) di demandare alla CUC gli atti conseguenziali, quali l’aggiudicazione non efficace; b) che si provvederà conseguentemente alla verifica dei requisiti per l’aggiudicazione efficace” la qualifica all’evidenza come mero atto endo-procedimentale e dunque privo di alcuna lesività. 11.6- D’altronde, la determina n. 80 del 16.6.2023 del Comune non è stata notificata al ricorrente, laddove invece tale adempimento è avvenuto per la successiva determina di aggiudicazione della C.U.C. ai sensi dell’art. 76 c.5 d.lgs. n. 50/2016. 11.7- Per mera completezza di analisi, anche qualora la determinazione n.80/2023 finisse per atteggiarsi ad atto lesivo, il ricorso risulterebbe comunque tempestivo stante la dilazione di 15 gg per l’accesso (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 15.3.2023, n.2728), la cui istanza è stata presentata il 27.6.2023 ed esitato il 4.8.2023 consentendo in tale sede di accertare l’esistenza dei vizi denunciati dal ricorrente, stante che né nella determina n. 80/2023 né nel verbale di gara risulta possibile rintracciare gli elementi poi fatti valere in ricorso in tema di possesso dei requisiti di qualificazione dell’aggiudicataria, di ricorso all’avvalimento o in ordine al contenuto del contratto di avvalimento, né è stato dimostrato adeguatamente che la ricorrente ne fosse stata precedentemente a conoscenza. 12- Viene quindi scrutinato il merito del ricorso. 13- Il ricorso è fondato. 14- Le censure possono essere scrutinate congiuntamente, in quanto tra loro interconnesse. 15- Si premette che l’art. 7 del disciplinare prevede il possesso dei seguenti requisiti di partecipazione: -) possesso della certificazione SOA per la Categoria prevalente OG1 Classe II; -) possesso dei requisiti per le categorie SIOS scorporabili per gli importi di seguito riportati: - Cat. OG 1 – importo € 354.786,98 – Classifica II – Percentuale 61,85% - Tipologia Categoria prevalente – Edifici civili e industriali; - Cat. OG11 – importo € 159.052,28 – Classifica I – Percentuale 27,73% - Tipologia a) Obbligo di qualificazione o RTI: s.i.o.s. > 10% - Impianti tecnologici - Cat. OS 32 – importo € 59.784,96 – Classifica art. 90 – Percentuale 10,42% - Tipologia a) Obbligo di qualificazione o RTI: s.i.o.s. > 10%. Inoltre, veniva previsto: “1. Opera prevalente, compresa nelle categorie generali. Obbligo di possesso del requisito in proprio, con facoltà di subappalto entro il 40% ad imprese in possesso dei requisiti. 2. Opera scorporabile Obbligo di possesso del requisito in proprio altrimenti, se privo, obbligo di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale con mandante qualificata, oppure possesso del requisito con riferimento alla categoria prevalente e obbligo di subappalto ad imprese in possesso della specifica qualificazione entro i limiti di cui all’art. 105. Ai fini del rilascio del certificato di esecuzione i lavori, per la categoria OG11, si intendono appartenenti alle categorie OS3 (€ 26.901,92), OS28 (€ 70.197,11) e OS30 (€ 61.953,25)”. 16- La controinteressata MD Immobiliare, nel proprio DGUE ha dichiarato: -) nel quadro B, di non essere in possesso di SOA in proprio: -) nel quadro C (informazioni sull’affidamento sulle capacità di altri soggetti) di fare affidamento sulla capacità di altri soggetti, per rispettare i criteri di selezione, individuandoli nella R&S Costruzioni Generali srl e indicando, quali requisiti oggetto di avvalimento, la “Attestazione SOA Cat. OG1 III BIS Requisiti Art. 90 del dpr 207/2010 categoria OS32”; -) nel quadro D (Informazioni sui subappaltatori sulle cui capacità l’operatore economico non fa affidamento) che essa intendeva subappaltare parte dei lavori a terzi e, nell’elenco delle prestazioni che si intende subappaltare, ha indicato “Lavori ricadenti nella categoria OG1 (nella misura prevista dalla legge) - Lavori ricadenti nella categoria OG11 (nella misura prevista dalla legge) - Lavori ricadenti nella categoria OS32 (nella misura prevista dalla legge)” 17- Quanto al contratto di avvalimento, con esso -per quanto di rilievo nell’odierno contenzioso- si dispone: -) “L’IMPRESA AUSILIARIA, mette a disposizione dell’IMPRESA CON-CORRENTE, e VERSO LA STAZIONE APPALTANTE, per tutta la durata dell’appalto, la sua categoria SOA OG1 classifica III BIS (nella misura di €.1.500,000,00) nonché le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione dell’opera oggetto della predetta categoria;”  -) L’IMPRESA AUSILIARIA assume con il presente Contratto la responsabilità solidale con l’IMPRESA CONCORRENTE nei confronti della Stazione Appaltante per le attività per le quali si concede avvalimento.  L’impresa concorrente si obbliga, indipendentemente dagli adempimenti da effettuarsi a cura ed onere dell’Amministrazione Appaltante, a tenere costantemente informata l’impresa ausiliaria di tutti gli atti dell’appalto e del divenire dei lavori, anche ai fini dell’assunzione della responsabilità solidale di questa ultima nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”; -) “L’IMPRESA AUSILIARIA, con la sottoscrizione del presente Contratto, fornisce all’IMPRESA CONCORRENTE piena assicurazione circa il possesso di tutti i requisiti necessari, ed in particolare:  • Qualificazione SOA nella categoria OG1 classifica III BIS (nella misura di € 1.500,000,00 con incremento del 20% come consentito)  • Possesso dei requisiti generali dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 e smi;  • Risorse tecniche necessarie alla corretta esecuzione dei lavori;  • Insussistenza delle preclusioni previste dalla normativa vigente anti-mafia;  L’IMPRESA AUSILIARIA, con la sottoscrizione del presente Contratto, mette a disposizione dell’IMPRESA CONCORRENTE:  • Risorse umane in termini di tecnici necessari alla impostazione ed esecuzione dei lavori (n.1 tecnico specializzato)  • Manodopera in numero sufficiente ad una corretta, e secondo contrat-to, esecuzione dei lavori (n. 2 addetti cantiere);  L’IMPRESA CONCORRENTE, per il personale, le attrezzature ed i macchi-nari messi a disposizione dall’IMPRESA AUSILIARIA, assumerà i relativi costi per tutto il periodo di utilizzo che saranno determinati: a) in base al vin-colo negoziale del noleggio a freddo in base al costo orario riportato nell’allegato B) per ciò che concerne i mezzi e le attrezzature; b) con contratto di distacco per ciò che concerne le maestranze, compresi i costi per le attività di controllo e gli oneri attuativi delle istruzioni necessarie all’esecuzione a regola d’arte dei lavori, come da riepilogo di cui all’allegato C);” “ALLEGATO A) MEZZI/ATTREZZATURE - - ESCAVATORE IDRAULICO MOD KOBELCO - ATTREZZATURA VARIA E MINUTA;  ALLEGATO B) COSTO ORARIO NOLO A FREDDO - - ESCAVATORE MOD KOBELCO COSTO ORARIO € 40,00 +IVA  C) COSTO DISTACCO MANODOPERA TECNICO SPECIALIZZATO COSTO ORARIO 30,60 € ADDETTI DI CANTIERE COSTO MENSILE 2.606,00 €”. 18- Così ricostruita la vicenda, possono scrutinarsi i singoli profili di doglianza. 19- È anzitutto infondata la censura sub 1.1). 19.1- Sul punto si rileva anzitutto che, in tema di modalità di qualificazione per la categoria prevalente, la disposizione del disciplinare  si limita a disporre, in termini positivi, l’obbligo del possesso del requisito in proprio (oltre ad ammettere il subappalto nei limiti colà indicati) ma nulla dice sul punto se tale obbligo vada inteso in termini di esclusività, come pure tace in ordine all’ammissibilità dell’avvalimento, ragion per cui, letteralmente inteso e tenendo conto delle previsioni normative in materia di requisiti di partecipazione (sul punto, v. amplius di seguito), il precetto potrebbe anche, in ipotesi, risultare passibile di interpretazione estensiva nel senso di non escludere l'avvalimento. 19.2- D’altronde, ove la suddetta previsione implichi l’esclusione di ogni altra modalità di qualificazione (segnatamente mediante avvalimento) detta clausola sarebbe nulla in quanto in evidente contrasto con l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, 19.2.1- Premesso, infatti, che “Una clausola di un bando, ancorché prescrittiva di un requisito di idoneità professionale a pena di esclusione, non può essere disapplicata quando risulti inopportuna o incongrua, ma solamente qualora sia nulla e quindi improduttiva di effetti giuridici, come nel caso in cui introduca a pena di esclusione un requisito di ammissione alla procedura non previsto dalla legge” (Consiglio di Stato sez. V, 23/11/2020, n.7257), come è stato evidenziato in giurisprudenza  (segnatamente Sez. V, 23.8.2019, n. 5834) in ipotesi per certi aspetti similare, il testo del citato art. 89 consente alle stazioni appaltanti di porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o di conformare il suo utilizzo, nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo art. 89 (ipotesi non ricorrenti, nel caso di specie) e la sua ratio  deve essere interpretata alla luce della giurisprudenza amministrativa e comunitaria, garantendo la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche; ciò in conformità all’orientamento della giurisprudenza amministrativa consolidatasi in seguito alla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 4.11.2016, secondo cui l’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale “in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE”, al fine di consentire “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile”, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione (da ultima, Corte giust. UE, 7 aprile 2016, in causa C-324/14 – Partner Apelski Dariusz), anche con riferimento all’impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento. 19.2.2- La nullità della disposizione (vizio il cui rilievo giudiziale non è subordinato al rispetto degli ordinari termini di impugnazione) discende dal fatto che ove la lex specialis  sia interpretata nel senso di prescrivere che, per poter partecipare alla procedura competitiva, fosse necessario disporre comunque di un’attestazione SOA in proprio, una clausola di tal natura dev’essere considerata nulla, non trattandosi di semplice clausola “escludente” (da impugnare nei termini ordinari di legge) in quanto non involge una disciplina, sia pur restrittiva, delle “modalità” con cui ricorrere all’avvalimento, bensì un vero e proprio divieto di ricorrere a tale istituto, incompatibile con la norma cogente attualmente prevista all’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016.  19.2.3- Orbene, come è stato rilevato anche dalla più recente giurisprudenza (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 27.10.2023, n. 9277) la clausola nulla non va applicata né dal seggio di gara né eventualmente dal giudice e ciò senza che sia necessaria la sua impugnazione da parte dell’offerente. Peraltro, la disapplicazione della clausola nulla -che implica che la stessa è semplicemente da intendersi come non apposta a tutti gli effetti di legge ed improduttiva di effetti e come tale tamquam non esset- comporta unicamente che la Stazione Appaltante non ne tenga conto ai fini della valutazione dell’ammissibilità dell’operatore economico o delle relative offerte, senza che sia imposto agli organi a ciò preposti la parallela adozione di alcun atto di autotutela o di accertamento se non, appunto, il fatto di astenersi dal considerare detta previsione a fini di esclusione del concorrente. 19.2.4- Alla luce di quanto ora esposto, essendo pacifico che l’aggiudicataria ha fatto ricorso all’avvalimento per la categoria OG 1 classifica III bis, superiore alla classifica II, risulta infondata la doglianza per cui, non essendo in possesso della certificazione SOA per la categoria prevalente OG1 classe II in proprio, l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa. 20- Risolta nel senso sopra indicato l’ammissibilità della qualificazione mediante avvalimento, il Collegio rileva che le ulteriori censure -sub 1.2), 1.3), 1.4) nonché il motivo sub 2)- postulano l’analisi del contratto di avvalimento stipulato tra l'aggiudicataria e la ditta ausiliaria.  20.1- Sul punto si osserva anzitutto che: -) in generale, “A seconda che si tratti di avvalimento di c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico e operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l'operatore economico concorrente e l'ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificatamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente, atteso che solo così sarà rispettata la regola posta dall'art. 89, comma 1, secondo periodo, d. lg. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria” (Consiglio di Stato sez. V, 30/03/2023, n.3300); -) più nel dettaglio,  è stato osservato che “È altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall'Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935; Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13.4.2022, n.2784). 20.2- Orbene, dalla ricostruzione del contratto di avvalimento precedentemente richiamata risulta ivi indicata la manodopera costituita da n. 1 tecnico specializzato e n. 2 addetti di cantiere; mentre per le attrezzature si indica un escavatore idraulico Mod. Kobelco e attrezzatura varia e minuta; per tutti viene indicato anche il costo orario dei noli/distacco. 20.3- Posta la questione in detti termini, ritiene il Collegio che il surriferito contratto di avvalimento non si risolve in un generico impegno a fornire manodopera o attrezzature necessarie, ma indica con un sufficiente grado di specificazione tanto le maestranze che saranno fornite dall’impresa ausiliaria quanto l’attrezzatura meccanica (escavatore idraulico), di cui vengono indicati anche gli oneri, di modo che il contratto presenta un contenuto sufficientemente specifico, non generico e nullo.   20.4- La questione si può pertanto spostare dal profilo della genericità al distinto profilo dell’idoneità delle risorse di cui è stato convenuto l’avvalimento a consentire realisticamente la realizzazione delle opere, quanto meno rispetto alla Categoria principale OG1 (atteso quanto si dirà appresso con riferimento alle conseguenze che la qualificazione nella categoria principale OG 1 riverbera sulla categoria OS 32). 20.4- Sul punto è da notare anzitutto che “In tema di gara d'appalto e avvalimento quando la valutazione delle imprese partecipanti sia frutto dell'esercizio della discrezionalità tecnica demandata a alla stazione appaltante questa sarà suscettibile di sindacato giurisdizionale solo per il caso di valutazioni manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 11.12.2015, n.1906). Orbene, da questo punto di vista è da notare che, a fronte di una valutazione della Stazione Appaltante che, con riferimento all’intervento contrattuale considerato, ha ritenuto sufficienti gli elementi messi a disposizione dell’operatore ausiliato, parte ricorrente non ha fornito alcun elemento significativo, apprezzabile in termini almeno di principio di prova, tale da poter ipotizzare manifesta irragionevolezza, illogicità, travisamento fattuale, arbitrarietà e pertanto censurabile l’apprezzamento della Stazione Appaltante (ad esempio, attraverso un’analisi dell’intervento comparato alle caratteristiche specifiche della strumentazione e della manodopera messa a disposizione dall’impresa ausiliaria in modo da palesarne la manifesta inadeguatezza rispetto alla buona riuscita dell’intervento).   In difetto di riscontri che contestualizzino le caratteristiche delle risorse messe a disposizione nell’ambito dell’intervento da realizzare in concreto (non surrogabili da generici richiami alla “comune esperienza”) non è censurabile la conclusione, implicita nell’ammissione della controinteressata, per cui le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria siano sufficienti a coprire quanto necessario con riferimento ai lavori rientranti nella categoria OG1. 20.5- In conclusione, da quanto ora esposto si ricava che la MD Immobiliare srl è da ritenersi adeguatamente qualificata nella categoria prevalente OG1. 20.6- La conclusione ora esposta si riflette anche sulla qualificazione nella categoria OS32 (cui si riferiscono le censure 1.3, 1.4 nonché il motivo n. 2). 20.6.1- Sul punto è sufficiente richiamare la giurisprudenza per cui “(…) La qualificazione dell'aggiudicataria per una classifica superiore all'importo globale dei lavori consente dunque di ritenere applicabile la regola prevista dall'art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 (richiamata nel bando di gara), secondo cui "Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente". Ciò avuto riguardo al fatto che diversamente da quanto sostiene l'appellante, la categoria OS32, benché inclusa dal d.m. n. 248 del 2016 tra le c.d. "superspecialistiche", nei confronti delle quali l'avvalimento non è consentito ed è limitato al 30% del relativo valore il subappalto, nondimeno non rientra tra quelle "a qualificazione obbligatoria". (…) Deve sul punto precisarsi che in quest'ultima sono incluse le lavorazioni che "non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni", ai sensi dell'art. 109, comma 2, d.P.R. n. 207, che a tal fine faceva rinvio all'allegato A al medesimo regolamento, in cui era (ed è tuttora) inclusa la categoria OS32. La disposizione regolamentare da ultimo menzionata è stata tuttavia annullata in sede straordinaria, con d.P.R. in data 30 ottobre 2013, reso conforme su parere dell'Adunanza della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato del 26 giugno 2013, n. 3014. Per colmare il vuoto normativo così venutosi a determinare è stato emanato il decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 (Misure urgenti per l'emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015; convertito dalla legge 23 maggio 2014, n. 80), il cui art. 12, comma 2, lett. b), ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria. Sennonché tra queste non figura più la categoria OS32.  (…) Ne segue che pur di natura superspecialistica i lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria OS32 non sono a qualificazione obbligatoria, per cui in base all'art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora vigente, in base alla norma transitoria contenuta nell'art. 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, l'operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può nondimeno eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l'intero importo dell'appalto, come appunto è nel caso di specie l'aggiudicataria (…)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17/12/2020, n.8096). 20.6.2- Da quanto ora esposto consegue che la qualificazione della MD Immobiliare srl per un valore ben superiore all’intero importo dell’appalto la rende automaticamente qualificata anche per la categoria OS32, circostanza che, a ben vedere, rende del tutto ininfluente la questione, parimenti rilevata dal ricorrente, in ordine all’idoneità del contratto di avvalimento con riferimento alle lavorazioni previste per tale ultima categoria (strutture in legno). 20.7- In conclusione, le censure di cui ai punti 1.3) e 1.4) nonché del motivo 2) sono infondate. 22- Resta da affrontare la criticità relativa alla sussistenza di qualificazione per la categoria OG 11 (cui si riferisce la censura 1.2). 22.1- Sul punto, il Collegio ritiene di confermare le valutazioni svolte nella provvisorietà della fase cautelare per le seguenti ragioni. 22.2- A tal proposito si deve anzitutto richiamare la giurisprudenza per la quale “A mente del più volte richiamato art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito con legge n. 80 del 2014: "1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell'articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell'allegato A del medesimo decreto con l'acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30. 2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni: a) l'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni; b) non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale". 11.6 - Dalla lettura del citato articolo emerge la sussistenza di una distinzione, in termini di modalità di partecipazione alla gara e di esecuzione dei relativi lavori, fra opere specializzate (disciplinate dal comma 2, lettera a) e opere "superspecialistiche" (disciplinate dal comma 2, lettera b). Ed infatti, nelle prime, il concorrente qualificato nella categoria prevalente in una classifica corrispondente all'importo totale dei lavori, in caso di aggiudicazione, potrà eseguire lavorazioni anche relative alle categorie scorporabili, ancorché privo delle relative qualificazioni. Le seconde (tra le quali rientra la categoria OG 11, inclusa nell'allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207) possono invece essere eseguite direttamente dall'aggiudicatario solo se dotato della relativa qualificazione e vengono pertanto anche definite "a qualificazione obbligatoria" con la precisazione che “(…)  potendo il concorrente eseguirle anche se privo delle relative qualificazioni "il ricorso al subappalto, ai fini dell'affidamento delle lavorazioni scorporabili come di quelle riconducibili alla categoria prevalente, riveste carattere meramente eventuale e facoltativo, rispondendo a scelte discrezionali, organizzative ed economiche, dell'impresa concorrente" (Consiglio di Stato, sez. III, Ordinanza 10 giugno 2020, n. 3702); viceversa "nel caso in cui le categorie indicate come scorporabili rientrino in determinate tipologie di opere "specialistiche", per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. "qualificazione obbligatoria"... Dette opere, ..., non possono essere eseguite direttamente dall'aggiudicatario se privo della relativa qualificazione e, quindi, devono essere necessariamente subappaltate ad un soggetto ad esse abilitato (cfr. art. 12, comma 2, lett. b), D.L. n. 47/2014, convertito con legge n. 80/2014)" (cit. Consiglio di Stato, sez. III, Ordinanza 10 giugno 2020, n. 3702)” (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 8.9.2020, n.1099). 22.3- In altri termini, l’art. 12 del d.l. n. 47/2014 consente, in ottica concorrenziale, all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni. Tale istituto presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nell’ipotesi di subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutte le qualifiche relative alle lavorazioni oggetto del bando), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non ha la qualifica per eseguire tutte le lavorazioni; il subappalto si configura allora come “necessario” perché l’affidamento dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tali tipo di prestazioni. 22.4- Nella fattispecie, quanto al subappalto, il disciplinare di gara (pagg. 10-11) ha disposto: -) “2. Opera scorporabile - Obbligo di possesso del requisito in proprio altrimenti, se privo, obbligo di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale con mandante qualificata, oppure possesso del requisito con riferimento alla categoria prevalente e obbligo di subappalto ad imprese in possesso della specifica qualificazione entro i limiti di cui all’art. 105” (§ 7.1); - “Il concorrente indica all’atto dell’offerta le prestazioni che intende subappaltare o concedere in cottimo nei limiti di legge, in conformità a quanto previsto dall’art. 105 del Codice. In mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato” (§ 9); -) “15.2.1 Parte II – Informazioni sull’operatore economico - Il concorrente rende tutte le informazioni richieste mediante la compilazione delle parti pertinenti. – In caso di ricorso all’avvalimento si richiede la compilazione della sezione C - Il concorrente indica la denominazione dell’operatore economico ausiliario e i requisiti oggetto di avvalimento” e “In caso di ricorso al subappalto si richiede la compilazione della sezione D Il concorrente, pena l’impossibilità di ricorrere al subappalto, indica l’elenco delle prestazioni che intende subappaltare con la relativa quota percentuale dell’importo complessivo del contratto” (§ 15.2.1). Inoltre, il modello DGUE fornito dalla stazione appaltante, conteneva una sola specifica sezione dedicata al subappalto, quella sub D, nella quale l’operatore era tenuto a barrare “si” o “no” all’intendimento di subappaltare e a indicare le relative lavorazioni e la relativa quota (espressa in percentuale) sull’importo contrattuale. 22.5- La MD Immobiliare, dal canto suo, si qualificava: -) per quanto attiene i requisiti di cui alla categoria prevalente OG 1 mediante avvalimento;  -) quanto alla categoria OG 11, nella sezione D del DGUE esprimeva dichiarazione di subappalto (rispondendo “si” all’apposita domanda) e quindi indicando di seguito, relativamente alle prestazioni che intende subappaltare, i “Lavori ricadenti nella categoria OG11 (nella misura prevista dalla legge)”, null’altro aggiungendo quanto alla relativa quota sull’importo contrattuale. 22.6- La dichiarazione, nei termini in cui veniva resa, è stata ritenuta accettabile dalla Stazione Appaltante nel mentre viene ritenuta invalida dall’odierna ricorrente. 22.7- La questione giuridica che pone l’esame della presente doglianza è se una dichiarazione di tal fatta sia da considerarsi sufficientemente precisa, a prescindere da indicazioni più puntuali di dettaglio sulla natura del subappalto e, si soggiunge, sulla quota parte dei lavori da subappaltare. 22.8- La medesima questione sottende un preliminare chiarimento in ordine all’ammissibilità del ricorso al subappalto “necessario”, nei termini ora evidenziati, nei casi in cui il concorrente si qualifichi nella categoria prevalente non in proprio bensì mediante avvalimento. Il punto è risolvibile in senso affermativo, nel senso che, in base alla vigente normativa e nell’ambito del contesto eurounitario, risulta in via generale indifferente –a fini di qualificazione del concorrente- che essa avvenga in proprio ovvero a mezzo di avvalimento (salve le eventuali eccezioni normative, comunque non ricorrenti nella fattispecie).  In tale ottica, peraltro, depone anche la delibera dell’ANAC n. 406 del 6.9.2022 nella quale, in caso di contestuale qualificazione sulla categoria prevalente mediante avvalimento e di ricorso al subappalto necessario per categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, ha osservato che “La vigente normativa in materia di lavori pubblici non osta alla possibilità di supplire alla carenza dell’attestazione SOA nella categoria prevalente tramite avvalimento anche in caso di ricorso al subappalto necessario di opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (SIOS) a qualificazione obbligatoria”. 22.9- Ritornando al punto inerente la qualificazione nella categoria OG11, il Collegio ritiene anzitutto di richiamare la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato per la quale “Questa Sezione ha già esaminato vicende analoghe - in cui, cioè, l'operatore economico non aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto c.d. necessario per acquisire requisiti tecnico - professionali non posseduti, e ha espresso un chiaro convincimento: il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz'altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l'operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto "...nella dichiarazione di subappalto "necessario" viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell'operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto "facoltativo", bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche"; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28.3.2023, n.3180). In altri termini, la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni di categorie di cui l’operatore non possiede la qualificazione non solamente è ben diversa da una generica indicazione, ma permette di ritenere che la società abbia scelto di ricorrere all’istituto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. VII, 6.6.2023, n. 5545). 22.10- Inquadrato così il tema, deve osservarsi che già da una prima lettura la dichiarazione della MD Immobiliare resa nel DGUE nulla specifica in ordine alla natura del subappalto e, in tal modo, presenta un significativo tasso di genericità. 22.11- Peraltro, a ben poco risultano utili le difese della controinteressata circa l’assenza di alcun altro adempimento oltre alla compilazione della detta sezione D dedicata al subappalto, che era l’unica sezione utilizzabile per indicare la volontà di usufruire del subappalto, oltre all’assenza di specifiche previsioni del disciplinare in ordine alla necessità di utilizzare il termine “necessario” o “facoltativo”. 22.12- A tal proposito, infatti, è ben vero che recente giurisprudenza (v. T.A.R. Lazio, Sez. IV, 13.10.2023 n. 15238) ha ritenuto superabile la mancata indicazione del carattere “facoltativo” o “necessario” del subappalto (in base ad una visione che vada oltre il mero dato “nomenclatorio” e formalistico), ma ciò è avvenuto in un contesto nel quale la dichiarazione era, per il resto, sufficientemente precisa (con puntuale indicazione delle prestazioni che il concorrente intende subappaltare) e, nel contempo, il disciplinare non era formulato in modo tale da indurre il concorrente a ritenere che fosse necessario specificare la natura “qualificatoria” del subappalto. 22.13- Ora, nella fattispecie, vi è da osservare anzitutto che nessuna disposizione del disciplinare imponeva al concorrente di utilizzare la sezione D del DGUE (relativa al subappalto ex art. 105 d.lgs. n. 50/2016 e dunque facoltativo) come unica parte della documentazione di gara nella quale dar conto delle indicazioni in materia di subappalto, a prescindere dalle ragioni per cui vi si ricorreva, di modo che nulla impediva all’operatore economico di dar conto della “natura dello stesso”, se cioè dipendente da mera scelta organizzativa aziendale attinente all’esecuzione dei lavori ovvero dall'imprescindibilità di valersene quale qualificazione per una carenza propria. 22.14- In secondo luogo, la genericità ed incompletezza della dichiarazione di subappalto emergeva anche considerando che, per un verso, l’art. 105, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 (cui si riferisce la Sezione D del DGUE) non fornisce alcuna previsione normativa sui limiti del subappalto (dall’1.10.2021 rimessi alla motivata scelta dell’amministrazione in sede di indizione della gara) mentre, d’altro canto, il disciplinare di gara (pagg. 10-11) nulla specificava in ordine ad eventuali limiti di subappalto. Consegue da ciò che la mera dichiarazione circa la subappaltabilità dei lavori nella categoria OG11 “nella misura prevista dalla legge” non consente di per sé alla Stazione Appaltante di aver adeguata contezza sull’entità delle lavorazioni che la concorrente intenda subappaltare per la suddetta categoria.  Tale criticità, si osserva, assume maggior peso ove si consideri che, nell’ambito della medesima Sezione D, è prevista l’indicazione della quota (sul totale dell’importo contrattuale) che si intende subappaltare, sezione che la MD Immobiliare non ha compilato. Orbene, se è vero che “in materia di contratti pubblici, la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara” (ex plurimis, T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 8.10.2018, n.746), a conclusioni diverse si ritiene di dover giungere laddove, come nella fattispecie, il subappalto sia per il concorrente uno strumento imprescindibile per dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione relativamente alla categoria in questione e per il relativo importo, stante che, in tal caso, l'incompletezza o la genericità della dichiarazione di subappalto non si ripercuote unicamente sulla preclusione dell'affidamento delle opere in subappalto ma ridonda anche sui requisiti di partecipazione, relativamente alle lavorazioni che il ricorrente, non disponendo di requisiti non potrebbe eseguire né altrimenti subappaltare. 22.15- D’altronde, in ipotesi di tal fatta viene in evidenza il principio di autoresponsabilità dei concorrenti e la normale diligenza richiesta agli stessi, in forza del quale ogni operatore economico deve sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione dell'offerta (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 20.2.2019, n.304).   22.16- Si soggiunge, per mera completezza, che una carenza di tal fatta non sarebbe stata suscettibile di soccorso istruttorio, "trattandosi di una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, anche ai fini della verifica da parte dell'amministrazione, pena la violazione dei principi di par condicio e trasparenza" (ex plurimis, T.A.R. Liguria, Sez. I, 4.4.2023, n. 391). 23- In conclusione, il ricorso è da ritenersi fondato quanto al profilo di censura 1.2) e per l’effetto va accolto con annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della MD Immobiliare. 24- Non essendo stato stipulato il contratto, non vi è luogo per pronunciarsi sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro della ricorrente nello stesso.Resta fermo, quanto agli effetti conformativi, che, attenendo le censure unicamente alla posizione dell’aggiudicataria e non ad altri aspetti della procedura di gara idonei a caducarla nel suo complesso, “In ossequio ai cardini dell'effettività dei mezzi processuali e della celerità, economicità nonché del buon andamento della P.A., successivamente alla sentenza che ha annullato l'aggiudicazione precedente per un vizio dell'offerta proprio dell'impresa aggiudicataria, la Stazione appaltante non ha affatto l'obbligo di rinnovare l'intera procedura di gara, ma deve piuttosto procedere allo scorrimento della graduatoria, nella quale la ricorrente vittoriosa si è classificata seconda, con offerta valutata come non anomala dall'Amministrazione e previa verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione ed esecuzione. In sostanza, nelle gare indette per l'affidamento di appalti pubblici lo scorrimento della graduatoria dei concorrenti, di norma, costituisce oggetto di un vero e proprio obbligo della stazione appaltante corrispondente al diritto del partecipante alla gara di consentire alla parte vittoriosa di conseguire il "bene della vita" legittimamente spettantegli” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 7.7.2021, n.4658; v. anche Consiglio di Stato sez. IV, 11.11.2021, n.7533), così provvedendo in favore della Tim Energy, risultata seconda graduata, salve le competenti verifiche di cui all’art. 32 d.lgs. n. 50 del 2016 e per quanto disposto dal § 23 del disciplinare di gara.25- La complessità della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite.  P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato nei sensi di cui in motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOChiaramida MariannaDomenico Gaglioti