urn:nir:tar.calabria;sezione.2:sentenza.breve:00000-00002240IN20230117120240303085723103.xml20230117120240303085723103.docm202301171\202301171.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\940 Ivo Correale\Sentenza breve00:00:00Giampaolo De Piazzi04/03/2024 21:12:0606/03/2024NVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAIvo Correale, PresidenteFrancesco Tallaro, ConsigliereGiampaolo De Piazzi, Referendario, Estensore per l'annullamentoper quanto riguarda il ricorso introduttivo:- del provvedimento prot. -OMISSIS-di applicazione della rotazione straordinaria ai sensi dell’art. 16, comma 1. lett. L-quater D.Lgs. 30 marzo 2001 n° 165, notificato a mani dell’interessato in data -OMISSIS- e mai revocato con cui si è disposto il trasferimento del ricorrente presso il Distretto Sanitario Unico di ASP di Vibo Valentia alle dipendenze del -OMISSIS-;e- del provvedimento di sospensione facoltativa cautelare prot. n. -OMISSIS- dell’-OMISSIS- con cui è stata disposta la sospensione cautelare dal servizio fino alla conclusione del procedimento penale attivato dalla Direzione Distrettuale Antimafia di Catanzaro, con corresponsione di un’indennità pari al 50% dello stipendio tabellare, nonché la retribuzione individuale di anzianità e gli assegni del nucleo familiare ove spettanti, notificato in data -OMISSIS-per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 4/1/2024:per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia del provvedimento n. -OMISSIS- con cui il Commissario straordinario dell'A.S.P. di Vibo Valentia ha deliberato di applicare con decorrenza immediata, nei confronti del -OMISSIS-, la misura della sospensione facoltativa cautelare dal servizio fino alla conclusione del procedimento penale attivato dalla DDA di Catanzaro, salve diverse determinazioni a seguito del procedimento disciplinare nel frattempo avviato. Con vittoria di spese e compensi di giudizio. ex art. 60 c.p.a.;sul ricorso numero di registro generale 1171 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Salvatore Pronestì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché dall'avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia, rappresentato e difeso dall'avvocato Rosa Sabrina Caglioti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024 il dott. Giampaolo De Piazzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.;Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Il ricorrente impugnava con tempestivo ricorso il provvedimento prot. n.-OMISSIS- di data -OMISSIS- emesso dal commissario straordinario dell’azienda sanitaria provinciale di Vibo Valentia che aveva disposto la rotazione straordinaria ai sensi dell’art. 16, comma 1, lett. l-quater), d.lgs. n. 165 del 2001 con trasferimento del dipendente presso il distretto sanitario unico della stessa azienda, nonché il provvedimento di sospensione facoltativa cautelare prot. n. -OMISSIS- sempre di data -OMISSIS-, che prevedeva detta misura sino alla conclusione delle indagini penali che lo vedevano coinvolto.1.1. Il ricorrente sosteneva in primo luogo la violazione dell’art. 10-bis legge n. 241 del 1990, la carenza di potere, il difetto di istruttoria ed il travisamento dei fatti, lamentando l’assenza di contraddittorio e di confronto partecipativo e la mancanza di elementi idonei a giustificare l’emanazione degli atti gravati. Con un secondo motivo di censura, il ricorrente riteneva illegittimi i predetti atti per eccesso di potere, per violazione del principio di proporzionalità nonché per irragionevolezza e manifesta illogicità, lamentando anche in questo caso l’omissione del confronto procedimentale e ravvisando la mancanza di proporzionalità fra i fatti dedotti ed il provvedimento di sospensione facoltativa cautelare.Inoltre, il ricorrente proponeva istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, lamentando che il decorso del tempo nelle more della definizione del giudizio avrebbe comportato il prodursi di gravi pregiudizi a suo carico.2. Si costituiva ritualmente l’azienda sanitaria intimata, che dimetteva la decisione con la quale il Tribunale di Vibo Valentia - sezione lavoro aveva respinto il ricorso proposto ex art. 700 c.p.c. dal dipendente avverso i medesimi atti ed eccepiva l’inammissibilità del giudizio proposto avanti al T.A.R. per violazione del principio del ne bis in idem. Nel merito, la a.s.p. sosteneva la legittimità del proprio operato, evidenziando la facoltà discrezionale di sospendere cautelarmente il dipendente nelle more della definizione del procedimento penale che lo vede coinvolto.3. Con ordinanza cautelare di data -OMISSIS- il Tribunale intestato, rinviando al seguito la questione del possibile difetto di giurisdizione, respingeva l’istanza cautelare avanzata dal ricorrente ravvisando l’inesistenza di un pregiudizio immediato ed irreversibile correlato ai provvedimenti impugnati.4. Con successivo ricorso per motivi aggiunti il ricorrente impugnava il provvedimento prot. n. -OMISSIS- del commissario straordinario dell’a.s.p. di Vibo Valentia che aveva disposto nei suoi confronti la misura della sospensione facoltativa cautelare dal servizio fino alla conclusione del procedimento penale, adottata a seguito della misura restrittiva degli arresti domiciliari applicata a carico del dipendente, sebbene poi revocata per insussistenza di esigenze cautelari.4.1. Nello specifico, il ricorrente con il primo motivo aggiunto di ricorso lamentava l’illegittimità del provvedimento impugnato per eccesso di potere, illogicità, irragionevolezza e violazione del principio di proporzionalità, sostenendo che la sospensione facoltativa dal servizio a fronte della revoca delle misure cautelari costituisca un cattivo uso del potere discrezionale attribuito all’amministrazione e risulti arbitraria, non potendosi ravvisare alcun pregiudizio all’immagine dell’azienda. Con il secondo motivo aggiunto di ricorso veniva dedotta una carenza di motivazione del ricordato provvedimento, che non avrebbe dato conto delle ragioni di pubblico interesse poste a sostegno della decisione discrezionale di sospendere facoltativamente il dipendente.4.2. Il ricorrente riproponeva inoltre istanza cautelare, lamentando di subire pregiudizi gravi ed irreparabili, patrimoniali e non, dall’esecuzione del provvedimento impugnato.5. Con memoria difensiva tempestivamente dimessa l’azienda confutava le affermazioni del ricorrente, tratteggiando i differenti presupposti che nella contrattazione collettiva consentono l’adozione della sospensione obbligatoria e quella facoltativa, di cui evidenziava il carattere discrezionale.6. Alla camera di consiglio del 31 gennaio 2024 fissata per lo scrutinio dell’istanza di sospensione, e previo avviso dato alle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., il ricorso veniva trattenuto in decisione.7. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando la presente controversia entro il perimetro della giurisdizione del giudice ordinario.Secondo le pacifiche e convergenti allegazioni delle parti, il ricorrente risulta dipendente di una azienda sanitaria, e quindi il rapporto di lavoro intercorrente fra detti soggetti afferisce al cd. lavoro pubblico privatizzato secondo la chiara previsione contenuta nell’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001, normato dalle disposizioni civilistiche e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa in base a quanto sancito dal successivo art. 2, comma 2, dello stesso testo normativo. Per tali rapporti, le relative controversie risultano devolute alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, in base a quanto disposto dall’art. 63, comma 1, del citato d.lgs. n. 165 del 2001.Come da consolidato orientamento della giurisprudenza, infatti, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo quando la controversia abbia ad oggetto atti adottati dalla pubblica amministrazione nei confronti di un lavoratore dipendente nell’esercizio dei propri poteri datoriali, in quanto si tratta di atti assunti con i poteri propri del privato datore di lavoro avverso i quali la tutela richiesta attiene a posizioni giuridiche soggettive aventi consistenza di diritto soggettivo (Cass., sez. lav., sent. 8 febbraio 2024, n. 3605; T.A.R. Sicilia - Palermo, sez. IV, sent. 11 settembre 2023, n. 2715/2023).7.1. Del resto, valga evidenziare da un lato come i precedenti giurisprudenziali riportati dal ricorrente attengano a ricorsi promossi in ambito di pubblico impiego non privatizzato, il solo per il quale il legislatore ha tratteggiato la giurisdizione del giudice amministrativo all’art. 133, comma 1, lett. i), c.p.a., e dall’altro come lo stesso ricorrente avesse già in precedenza proposto ricorso ex art. 700 c.p.c. avanti al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro per la pregressa sospensione disposta nei suoi confronti.7.2. In conclusione, deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla controversia de qua agitur, con conseguente inammissibilità del presente giudizio, che potrà essere riassunto avanti al giudice fornito di giurisdizione in coerenza con il paradigma normativo dell’art. 11 c.p.a..8. Le spese di giudizio possono essere compensate fra le parti, in considerazione della peculiarità della vicenda. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione.Compensa fra le parti le spese di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFabiano LidiaGiampaolo De Piazzi