urn:nir:tar.calabria;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20200057920201219173345667.xml20200057920201219173345667.docm202000579\202000579.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\769 Giancarlo Pennetti\Sentenza00:00:00Domenico Gaglioti19/12/2020 17:57:0524/12/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAGiancarlo Pennetti, PresidenteFrancesco Tallaro, Primo ReferendarioDomenico Gaglioti, Referendario, Estensore PER L'ANNULLAMENTO – PREVIA SOSPENSIONE ED ADOZIONE DI OGNI OPPORTUNA MISURA CAUTELARE della determina n. 65 del 20.5.2020, con la quale il Comune di Dasà ha confermato la proposta di aggiudicazione al verbale della commissione giudicatrice n. 4 del 15.5.2020 ed ha nuovamente aggiudicato la gara per l'affidamento dell'appalto finalizzato all'installazione di sistemi di video sorveglianza (CIG 7990020516 – CUP I54I1800270001) alla Parisi s.a.s. di Parisi Giuseppe & C. (ora Parisi s.r.l.); nonché per l'annullamento di ogni altro atto connesso, collegato, precedente, presupposto e conseguenziale ed, in particolare, ove occorra, dei seguenti atti: 1) il verbale di gara n. 1 del 25.2.2020; 2) il verbale di gara n. 2 del 27.2.2020; 3) verbale di gara n. 3 del 28.2.2020; 4) verbale di gara n. 4 del 15.5.2020; 5) la determina n. 55/2020, già comunque revocata dalla determina 59/2020; E PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA dell'eventuale contratto d'appalto medio tempore stipulato;E PER L'ADOZIONE di ogni statuizione necessaria a garantire, anche sotto forma di risarcimento danni in forma specifica, l'affidamento del contratto d'appalto alla ricorrente, che si dichiara pronta alla relativa stipula e, comunque, a subentrare nel contratto di appalto eventualmente stipulato con l'attuale aggiudicataria;E PER LA CONDANNA, ove occorra, del Comune di Dasà, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, ad aggiudicare l'appalto alla Kernel s.r.l.. sul ricorso numero di registro generale 579 del 2020, proposto da Kernel S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Colaci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Dasa', in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Assunta Montirosso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Acquaro, via Amello n. 63; Ditta Parisi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Lollo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Dasa' e di Ditta Parisi S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1-L’odierna ricorrente aveva partecipato, insieme alla Edil Service Talarico s.r.l. e alla Parisi s.r.l. (ex s.a.s.), alla procedura, bandita il 27.1.2020 dal Comune di Dasà tramite piattaforma “Mepa”, per l’affidamento dell’appalto finalizzato all’installazione di sistemi di videosorveglianza con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. 50 del 2016.2-In data 28.2.2020 si svolgeva la seduta pubblica di apertura delle buste contenenti le offerte economiche e la Commissione attribuiva i punteggi tecnici predisponendo la graduatoria, nella quale l’odierna ricorrente raggiungeva il secondo posto con un punteggio complessivo di punti 84,27 (di cui punti 70,13 per l’offerta tecnica, punti 4,14 per l’offerta economica e punti 10 per l’offerta tempo), mentre al primo posto figurava la Parisi s.a.s. di Parisi Giuseppe & C. (ora Parisi s.r.l.) con un punteggio complessivo di punti 90,79 (di cui 75,00 per l’offerta tecnica, punti 5,79 per l’offerta economica e punti 10 per l’offerta tempo).3-Con successiva determinazione n. 55 del 28.4.2020 l’appalto veniva aggiudicato alla Parisi S.a.s. (ora s.r.l.).4-Seguiva accesso agli atti della ricorrente, a seguito del quale, con nota del 30.4.2020 questa evidenziava l’illegittimità dell’aggiudicazione alla menzionata ditta Parisi per violazione della lettera di invito, che, al punto 3, nell’indicare le modalità di presentazione dell’offerta tecnica, imponeva la redazione di una “Relazione in formato cartaceo che dovrà essere composta dai capitoli A1-A2-A3 descritti nei criteri di aggiudicazione, massimo 1 foglio (entrambe le facciate – ulteriori fogli non saranno esaminati) formato A4 per capitolo più schede tecniche. Indicare SOLO le migliorie proposte per ogni capitolo richiesto”. Rilevava, in particolare che l’offerta tecnica della ditta risultata aggiudicataria non era rispettosa di tali indicazioni senza che la Commissione abbia escluso la stessa o, comunque, stralciato le pagine esuberanti il limite sopra indicato e chiedeva l’esclusione dell’offerta tecnica della Parisi ovvero, in subordine, una nuova valutazione di tale offerta alla luce delle sole prime due facciate delle tre sezioni della relazione tecnica. 5-Con determinazione n. 59 dell’8.5.2020 l’amministrazione ricorrente, riconoscendo la fondatezza delle deduzioni dell’odierna ricorrente, revocava la precedente aggiudicazione di cui alla determinazione n. 55 del 28.4.2020 e disponeva la “riapertura delle fasi di gara relative alla rivalutazione dell’offerta tecnica oggetto di contestazione e quanto altro necessario per formulare la proposta di aggiudicazione”.6-Nella seduta del 15.5.2020 la Commissione confermava la valutazione precedentemente effettuata.7-Con determina n. 65 del 20.5.2020 il Comune di Dasà confermava la valutazione della Commissione e aggiudicava nuovamente la gara alla Parisi s.a.s.8-Avverso tale determinazione la Kernel s.r.l. ha proposto ricorso per è perciò costretta a proporre il presente ricorso per i seguenti motivi di diritto: Violazione degli artt. 30 e 31 del d. lgs. n. 50/2016. Violazione del punto 3 della lettera di invito. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti. Difetto di motivazione. Contraddittorietà.9-Si è costituita la controinteressata Parisi s.a.s., deducendo l’inammissibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza del ricorso di controparte, essendo destituito di fondamento in fatto e in diritto.10-Alla Camera di Consiglio del 24.6.2020 il Collegio, alla luce di difficoltà tecniche nell’approccio al sistema informatico rinviava la trattazione dell’istanza cautelare alla camera di consiglio dell’8.7.2020, mantenendo la res adhuc integra.11-Si è costituita, nelle more, l’amministrazione comunale, chiedendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.12-Alla Camera di consiglio dell’8.7.2020, con ordinanza n. 377/2020, pubblicata il 10.7.2020, è stata accolta l’istanza cautelare.13-All’udienza pubblica del 16.12.2020 il ricorso è stato spedito in decisione.DIRITTO14-Preliminarmente viene esaminata l’eccezione dell’amministrazione resistente in ordine al fatto che l’odierna ricorrente “ha proposto ricorso avverso un’aggiudicazione ormai superata essendosi concretizzato e consolidato l’intercorso rapporto contrattuale tra le parti (non oggetto di impugnativa) come detto stipula di contrattazione, da qui discende la nullità del ricorso”.14.1- L’eccezione è infondata.14.2- La stipula del contratto, intervenuta successivamente all’aggiudicazione, non dà luogo ad un ulteriore segmento procedimentale di natura autoritativa che onera il ricorrente alla relativa impugnazione.14.3- D’altronde, gli artt. 121 e 122 c.p.a. fanno discendere dall’annullamento dell’aggiudicazione la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, ragion per cui un eventuale consolidamento non rende di per sé improcedibile (né, tanto meno nullo) il ricorso, ma possono essere, laddove consentito dalla legge, oggetto di valutazione con riferimento alle sorti della pronuncia annullatoria sugli effetti del contratto stesso.15- Nel merito il ricorso è fondato.15.1- Occorre anzitutto osservare che la lex specialis di gara, al par. 3, esplicitamente poneva dei vincoli di struttura alla relazione tecnica relativa all’offerta tecnica, nel senso di separare la parte descrittiva dalle schede tecniche, e di dimensioni, nel senso della predisposizione di una “relazione in formato cartaceo che dovrà essere composta da i capitoli A1-A2-A3 descritti nei criteri di aggiudicazione, massimo 1 foglio (entrambe le facciate – ulteriori fogli non saranno esaminati) formato A4 per capitolo più schede tecniche. Indicare SOLO le migliorie proposte per ogni capitolo richiesto”.15.2- Detto vincolo non era posto a pena di esclusione dell’offerta per il mancato rispetto; ad esso era piuttosto associato il divieto, per la Commissione, di apprezzare in sede valutativa il contenuto delle pagine eccedenti il limite massimo.15.3- Nel caso controverso, la relazione costituente l’offerta tecnica della ditta risultata vincitrice (ed attuale controinteressata) è risultata sensibilmente difforme dalle previsioni del bando.Difatti, per il criterio A1 è composta dalla copertina (1 facciata), dalla relazione (8 facciate) e dalle schede tecniche (12 facciate); per il criterio A2 è composta dalla copertina (1 facciata), dalla relazione (15 facciate) e non sono inseriti gli allegati con schede tecniche; per il criterio A3 è composta dalla copertina (1 facciata) e dalla relazione (7 facciate), senza allegato con schede tecniche.15.4- Tanto chiarito, nella seduta del 15.5.2020 (verbale n.4) la Commissione di gara, nel confermare le valutazioni precedentemente effettuate (come da verbale n. 3 del 28.2.2020) e che avevano dato luogo ad una prima aggiudicazione in favore della medesima controinteressata, poi ritirata in autotutela, ha affermato che: “l’offerta presentata dalla Ditta Parisi S.a.S. di Parisi Giuseppe & C (vincitrice) è stata giudicata per intero, non applicando alcuna censura alle pagine in eccesso, in quanto anche se più cospicue delle 2 pagine richieste, è stata formulata con interlinee e caratteri molto più ampi, che al netto delle foto e di parti delle schede tecniche che ne intervallavano il testo, il suo contenuto in termini complessivi risulta essere in ogni caso in linea di massima corrispondente a quanto richiesto. Difatti non ha occupato alla Commissione Giudicatrice più tempo di quello dedicato alla valutazione delle offerte formulate dalle altre due ditte. Tale decisione è scaturita a seguito di un’attenta valutazione anche della stessa lettera di invito, riportante il numero di pagine ma nulla in merito a interlinea, dimensione o altre caratteristiche del testo”.15.5- Siffatto modus operandi della Commissione è, ad avviso del Collegio, censurabile. 15.6- Se è pur vero che “Le valutazioni delle offerte tecniche, effettuate dalla Commissione attraverso l'espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dalla lex specialis, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità o erroneità” (ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 30/07/2019, n. 4188), tale insindacabilità presuppone che la Commissione si sia attenuta alle prescrizioni della legge di gara, atteso che “Il bando di gara costituisce un vincolo dal quale anche la Stazione Appaltante non può sottrarsi, nel senso che, al pari dei concorrenti, anche l'Amministrazione è inderogabilmente tenuta ad applicare le disposizioni che essa stessa si è data per la procedura di affidamento. Invero, ragionare diversamente significherebbe non solo inficiare la certezza dell'operato della stessa Commissione, ma soprattutto violare la regola fondamentale dell'imparzialità e della trasparenza dell'azione della P.A., poiché la Stazione Appaltante deve - in ossequio alla par condicio competitorum - assicurare un rigoroso rispetto delle disposizioni d del bando di gara, che essa stessa ha posto a fondamento del regolare svolgimento della procedura concorsuale” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 4.7.2019, n.3703).15.7- Nella fattispecie, come pocanzi rilevato, la Commissione ha sostanzialmente ammesso di aver operato in difformità dalle prescrizioni della legge di gara e ciò rende il suo operato censurabile.15.8- A scalfire tale conclusione non risultano di pregio, ad avviso del Collegio, le giustificazioni della Commissione, riprese in sede processuale dalle resistenti, circa il fatto che, non riportando la legge di gara ulteriori indicazioni in ordine ad interlinea, dimensione o altre caratteristiche del testo, in assenza di tali elementi “tipografici” la clausola sarebbe ambigua o inapplicabile e, conseguentemente, il suo mancato rispetto degraderebbe in mera irregolarità, recessiva rispetto alla valorizzazione del favor partecipationis. Difatti, anche ammettendo – a tutto concedere – che l’assenza di prescrizioni di ordine tipografico possa depotenziare i concreti effetti della clausola (essendo sufficiente, ad esempio, utilizzare caratteri di corpo minore per consentire di ampliarne il contenuto), tale assenza non rende la clausola di impossibile o difficile applicazione, non essendo essa né di oscuro o ambiguo significato né contraddittoria, ragion per cui non se ne giustifica la disapplicazione in sede operativa (disapplicazione, peraltro, incompatibile con la regola dell’evidenza pubblica, che, come è noto, preclude la disapplicazione delle norme di gara previamente fissate in quanto fondata essenzialmente sulla imparziale applicazione delle norme di gara e sulla non discriminazione tra i concorrenti).Solo per completezza si soggiunge che, atteso che il vincolo dimensionale induce i concorrenti a selezionare il testo da sottoporre a valutazione, eventualmente eliminando informazioni potenzialmente apprezzabili in sede di gara, l’ammissibilità della disapplicazione potenzialmente finisce per avvantaggiare quanti non si siano attenuti al bando rispetto a quanti invece lo abbiano diligentemente rispettato anche a scapito dell’efficacia espositiva dell’elaborato.15.9- Ancora, non appaiono di pregio le giustificazioni della Commissione in ordine all’asserita equivalenza sostanziale tra il contenuto dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e le prescrizioni della lex specialis. Difatti, come si desume dalla documentazione in atti, la Commissione, una volta esaminato per intero il contenuto dell’offerta tecnica della ditta risultata aggiudicataria, ha ritenuto che esso sia “in linea di massima” corrispondente a quanto richiesto. Da tale affermazione si inferisce che, a ben vedere, tale puntuale equivalenza sostanziale non sia apparsa netta neanche alla stessa Commissione.15.10- Per mera completezza, non ritiene il Collegio che i precedenti richiamati dai resistenti a sostegno delle loro tesi siano del tutto sovrapponibili a quello oggetto di controversia, trattandosi in massima parte di controversie vertenti su ipotesi in cui la lex specialis nulla prevedeva in ordine alle conseguenze per la violazione del numero di pagine ivi indicato (TAR Campania, Napoli, n. 5014 del 2017 e TAR Sicilia, Catania, n. 2968 del 2019) o non erano stati posti limiti dimensionali a pena di esclusione all’offerta e comunque non era stato superato il limite dimensionale di pagine e corpo del carattere (Cons. Stato n. 5777 del 2020, richiamata a sua volta da Cons. Stato, n. 6857 del 2020).15.11- Infine, anche con riferimento al versante lato sensu probatorio (anche in termini presuntivi) del possibile svantaggio cagionato alla ricorrente dall’integrale lettura delle pagine esuberanti, osserva il Collegio che – anche qualora non si ritenga applicabile il principio per cui qualora le regole della gara fissate nel bando siano state completamente fraintese e disapplicate dalla commissione è impossibile operare una ricostruzione ex post di quale sarebbe stato l'esito della procedura ove le regole fossero state correttamente seguite, per cui il ricorrente deve ritenersi esonerato dal fornire la cd. “prova di resistenza” (T.A.R. Lazio, Latina, 2.12.2011, n. 998) – gli assunti di quest’ultima (la quale ha contestato il fatto che le prime due facciate dei tre capitoli della relazione della controinteressata non descrivano in alcun modo l’effettivo contenuto dell’offerta tecnica della stessa) risultano confermati da una piana disamina della documentazione agli atti, beninteso nei limiti propri del sindacato giurisdizionale. Difatti, mentre le prime due pagine dei documenti prodotti dalla ricorrente in sede di gara esaurivano la descrizione dell’offerta tecnica, lo stralcio delle pagine esuberanti dei documenti prodotti della controinteressata li mutilava di parti corpose (nello specifico, il primo documento è composto da tre sezioni rispetto alle quali le prime due pagine non concludono neanche la trattazione della prima ed i restanti due documenti sono costituiti da un unico paragrafo in cui si alternano testo, tabelle e grafici di eccedenza particolarmente cospicua, essendo sviluppati rispettivamente su 15 e su 7 facciate). 16- In conclusione, il ricorso va, pertanto, accolto, con annullamento degli atti impugnati, impregiudicata restando, stante la sussistenza di segmenti discrezionali nell’esercizio del potere, la riedizione del potere da parte dell’amministrazione resistente, che effettuerà le competenti valutazioni ricorrendo ad una Commissione di gara in diversa composizione, la quale rivaluterà le offerte tecniche esaminando i documenti originariamente presentati in gara e stralciando le pagine eccedenti il numero massimo previsto dalla legge di gara.17- Quanto alle conseguenze in ordine al contratto, deve applicarsi l'art. 122 c.p.a., secondo cui "Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta".Sul punto, il Consiglio di Stato ha precisato che "in caso di accoglimento del ricorso avente ad oggetto l'aggiudicazione di una gara pubblica, deve essere dichiarata, se richiesta, anche l'inefficacia del contratto stipulato con l'aggiudicatario a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza di annullamento, disponendo con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto del legittimo aggiudicatario; il giudice deve valutare la sussistenza delle condizioni che possano ostacolare il subentro nel rapporto, quali la durata del contratto e la parte di esso che deve essere ancora eseguita" (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 26/07/2017, n. 3679).17.1- Alla luce di tali elementi di valutazione, il Collegio ritiene sussistere i presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto. Difatti l’appalto, avente ad oggetto l’installazione di servizio di videosorveglianza, ha una durata di 120 giorni decorrenti dal verbale di consegna e, sebbene sia stato stipulato il contratto, non risulta dagli atti di causa, e per come confermato dalle parti in udienza, che sia stato portato ad esecuzione né l’amministrazione ha comunque rappresentato situazioni di imperiosa urgenza nell’effettuazione dello stesso.18- La peculiarità della controversia giustifica la compensazione delle spese. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:-annulla i provvedimenti impugnati;-dichiara inefficace il contratto medio tempore stipulato tra l’amministrazione resistente e la controinteressata aggiudicataria.Compensa le spese di lite.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOManuela MaioreDomenico Gaglioti