urn:nir:tar.sicilia;sezione.4:sentenza:00000-0000220IN20250174020250911124157877.xml20250174020250911124157877.docm202501740\202501740.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\56 Giuseppa Leggio\Sentenza00:00:00Andrea Maisano11/09/2025 13:00:3812/09/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteSENTENZAGiuseppa Leggio, PresidenteManuela Bucca, ReferendarioAndrea Maisano, Referendario, Estensore Per il riconoscimento del diritto ad accedere ai seguenti documenti della procedura di gara per l'affidamento del servizio di ritiro, gestione e consegna degli ausili tecnici per persone disabili per la durata di quattro anni, con opzione di rinnovo per ulteriore un anno (CIG B61EDEAA9D): Offerta tecnica ed economica integrale presentata dalle società Antares S.r.l. (seconda classificata) e Rivem S.r.l. (terza classificata); Documentazione amministrativa completa delle predette società, inclusi i piani di assorbimento del personale, la documentazione sul CCNL applicato, i costi della manodopera e tutti gli allegati; Verbali di gara nn. 3, 4 e 5 non ancora ostesi;  Relazioni della commissione giudicatrice e tutte le comunicazioni intercorse con i concorrenti; Documentazione residua della Lartotecnica S.r.l. non ancora trasmessa, comprensiva dell'offerta economica integrale, dell'offerta tecnica, della documentazione amministrativa e di tutti gli allegati; Qualsiasi altro atto presupposto, conseguente o comunque collegato, ancorché non conosciuto. Nonché per l'annullamento del diniego (totale o parziale) di accesso ai sopraddetti atti, di cui alle note prot. n. 138313 del 08/07/2025, prot. n. 145592 del 17/07/2025, e prot. n. 147982 del 21/07/2025, nonché delle note stesse, e del silenzio formatosi, accertando il diritto della società ricorrente ad accedere e ad estrarre copia di tutta la documentazione richiesta relativa alla procedura di gara in oggetto. ORDINANDO all'Azienda resistente l'immediata esibizione della documentazione di cui supra E CONDANNANDO la medesima ASP Messina a trasmettere, senza ritardo, i predetti documenti alla società Ferrero Med  sul ricorso numero di registro generale 1740 del 2025, proposto da Ferrero Med S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Capello, Alberto Garlanda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in relazione alla procedura contraddistinta con CIG B61EDEAA9D; Asp Messina - Azienda Sanitaria Provinciale, non costituita in giudizio; Lartotecnica S.r.l., Antares S.r.l., Rivem S.r.l., non costituite in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2025 il dott. Andrea Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con deliberazione n. 1358 del 14/03/2025 l’ASP di Messina ha avviato una procedura ristretta, mediante sistema dinamico di acquisizione, per l’affidamento del servizio quadriennale di gestione e consegna di ausili tecnici per persone disabili, identificata con CIG B61EDEAA9D.2. A seguito dell’aggiudicazione della gara alla prima classificata in graduatoria, Lartotecnica s.r.l., comunicata il 20/06/2025 e non corredata delle pubblicazioni di cui all’art. 36 comma 2 D.lgs. n. 36/2023, Ferrero Med s.r.l. (Ferrero Med), classificatasi al quarto posto, ha presentato in pari data, ai sensi del D.lgs. 36/2023 e della L. 241/1990, istanza di accesso alla documentazione amministrativa, tecnica ed economica di tutte le imprese che la precedevano in graduatoria -e cioè oltre all’aggiudicataria Lartotecnica s.r.l., gli operatori Antares Ortopedia s.r.l. (seconda) e Rivem s.r.l. (terza)- nonché a tutti gli atti di gara (doc. 6 della produzione attorea).3. L’ASP di Messina ha inizialmente rigettato l’istanza (con nota prot. n. 138313 del 08/07/2025: doc. 7 di parte ricorrente), ritenendo che Ferrero Med, in ragione della sua posizione in graduatoria, non fosse titolare di un interesse giuridico tutelabile. La ricorrente ha contestato il diniego (con nota del 09/07/2025), deducendo l’intenzione di agire in giudizio contro le offerte delle concorrenti, ritenute insostenibili sul piano economico. L’ASP ha quindi trasmesso i soli verbali delle sedute pubbliche con la motivazione che, stante lo svolgimento della procedura tramite piattaforma digitale Consip, “la documentazione accessibile ai sensi dell’art. 36 è garantita dalla stessa Consip” (nota prot. n. 145592 del 17/07/2025: doc. 9 di parte ricorrente).4. In esito a nuova richiesta (presentata il 18/07/2025), l’ASP ha inviato parte della documentazione relativa all’aggiudicataria (nota prot. n. 147982 del 21/07/2025) e, segnatamente: il dettaglio dei prezzi unitari del servizio per ciascun ausilio da ricondizionare, l’offerta economica; il documento recante l’indicazione del CCNL applicato e il relativo codice alfanumerico; e la dichiarazione d’impegno del piano di assorbimento del personale. È stata omessa, invece, l’ostensione degli altri documenti richiesti. Nella stessa sede l’Amministrazione ha, inoltre, statuito che: “Con riferimento alla richiamata documentazione prodotta dalla Soc. Lartotecnica s.r.l. di cui al verbale n. 6/2025 contenente le giustificazioni di cui agli artt. 101 e 110 del D.lgs. 36/2023, le stesse non possono essere condivise atteso che, come dichiarato dallo stesso O.E., sono da ritenersi riservate e confidenziali” (doc. 12 di parte ricorrente).5. A fronte di tale ostensione parziale, Ferrero Med S.r.l. ha diffidato la stazione appaltante a trasmettere i documenti mancanti con ulteriore atto del 31/07/2025, non riscontrato dall’Amministrazione. 6. Con l’odierno ricorso, notificato il 7 agosto 2025 e depositato il 13 agosto 2025, essa agisce per l’annullamento delle tre anzidette note reiettive della stazione appaltante e per l’accertamento del diritto all’accesso ai seguenti documenti:“- Offerta tecnica ed economica integrale presentata dalle società Antares s.r.l. (seconda classificata) e Rivem s.r.l. (terza classificata);- Documentazione amministrativa completa delle predette società, inclusi i piani di assorbimento del personale, la documentazione sul CCNL applicato, i costi della manodopera e tutti gli allegati;- Verbali di gara nn. 3, 4 e 5 non ancora ostesi;- Relazioni della commissione giudicatrice e tutte le comunicazioni intercorse con i concorrenti;- Documentazione residua della Lartotecnica S.r.l. non ancora trasmessa, comprensiva dell’offerta economica integrale, dell’offerta tecnica, della documentazione amministrativa e di tutti gli allegati;- Qualsiasi altro atto presupposto, conseguente o comunque collegato, ancorché non conosciuto”.7. Non si sono costituite né l’ASP di Messina né le società controinteressate, evocate in giudizio tramite notifica del ricorso presso indirizzi pec, rispettivamente estratti dall’indice dei domicili digitali della Pubblica Amministrazione e dei Gestori dei pubblici servizi (IPA) e dall’indice INI-PEC8. All’udienza camerale del giorno 11 settembre 2025, dato avviso ai sensi dell’art. 73 comma 3 cod. proc. amm. di possibili profili di parziale inammissibilità del ricorso, quanto all’impugnativa delle note di diniego n. 138313 del 08/07/2025 e n. 145592 del 17/07/2025, per carenza originaria d’interesse all’azione, la causa è stata trattenuta in decisione.9. In limine deve darsi atto della regolare instaurazione del contradditorio in ragione della validità delle notifiche effettuate.9.1 Quanto all’ASP di Messina va osservato che, non constando la pubblicazione di un suo diverso indirizzo pec sul registro degli indirizzi elettronici delle Pubbliche Amministrazioni gestito dal Ministero della Giustizia (art. 16, comma 12, D.L. n. 179/2012, conv. dalla Legge n. 221/2012), la notifica presso l’indirizzo pec estratto dall’indice dei domicili digitali della Pubblica Amministrazione e dei Gestori dei pubblici servizi deve ritenersi valida ai sensi dell’art. 28 D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120.9.2 Anche gli operatori economici controinteressati risultano ritualmente evocati in giudizio mediante notifica del ricorso introduttivo a mezzo pec all’indirizzo tratto dal Registro INI-PEC (Cass. Civ., sez. I, 3 febbraio 2021, n. 2460).10. Ancora in limine deve del pari riconoscersi la ricevibilità del ricorso.10.1 Si rammenta che ai sensi del comma 1 dell’art. 36 D.lgs. n. 36/2023 l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90, e che, in base al comma 2, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentati. I commi 3 e 4 dispongono, poi, che, nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte e che tali decisioni sono impugnabili, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.10.2 Per effetto della trasformazione dell’istituto in procedimento ad iniziativa d’ufficio la comunicazione dell’aggiudicazione segna, perciò, l’avvio della fase conoscitiva di tutti i documenti di gara, marcando anche il dies a quo del termine breve decadenziale per la notifica del ricorso, ove contestuale ad essa sia la decisione sulla richiesta di oscuramento. Il legislatore ha tuttavia mancato di disciplinare specificamente l’ipotesi di istanza di accesso ai documenti proposta da uno dei primi cinque operatori classificati, resa necessaria dall’omessa o parziale pubblicazione dei documenti, come pure il caso di decisione sugli oscuramenti sulla base di un’opposizione espressa dal controinteressato dopo l’aggiudicazione. È controverso se anche tali fattispecie siano soggette al regime speciale dell’art. 36 D.lgs. n. 36/2023 oppure integralmente attratte alla disciplina dell’art. 116 cod. proc. amm. senza le peculiarità del rito c.d. super-accelerato.10.3 Nel dare atto della pluralità di orientamenti giurisprudenziali sul punto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25/07/2025, n. 6620 e da altra prospettiva Cons. Stato, sez. V, 24/03/2025, n. 2384), il Collegio fa propria la tesi per cui i casi di omessa o parziale ostensione dei documenti dopo l’aggiudicazione, in riscontro a istanza di accesso del concorrente e a opposizioni dei controinteressati del pari espresse dopo l’aggiudicazione, si collocano fuori dal perimetro dell’art. 36 comma 4 D.lgs. n. 36/2023 per ricadere, invece, nello spettro applicativo dell’art. 116 cod. proc. amm.10.4 Militano in tal senso la natura processuale del citato comma 4 e la correlata riserva assoluta di legge in materia (art. 111 comma 1 Cost. in base al quale la “giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”), il cui rispetto impone, a sua volta, una esegesi rigorosamente letterale della normativa processuale con esclusione di ogni opzione interpretativa che non trovi immediato aggancio nel dato testuale (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520 e, limpidamente, T.A.R. Veneto, sez. I, 10/03/2025 n. 327).10.5 Se ne ricava che, proprio in aderenza al dato letterale, in ragione del suo espresso rinvio alle “decisioni di cui al comma 3”, il comma 4 in esame sagoma la sua disciplina speciale solo sulle decisioni di oscuramento assunte in riscontro a dichiarazioni presentate in gara dai concorrenti e non dopo l’aggiudicazione.Per converso la decisione motivata per relationem a quest’ultima opposizione, costituisce diniego parziale della pretesa ostensiva e non una decisione sulla richiesta di oscuramento (T.A.R. Veneto, sez. I, 10/03/2025 n. 327 cit.).10.6 Facendo applicazione dei superiori principi il ricorso in esame è tempestivo.È pacifico, infatti, che l’ASP di Messina non ha adempiuto all’obbligo di pubblicazione e che, a seguito di reiterate istanze di accesso di parte ricorrente, con l’ultima nota prot. n. 147982 del 21/07/2025 -che, come si preciserà infra, ha sostituito le precedenti, attraendo a sé l’interesse al ricorso- ha reso parzialmente disponibile la documentazione, mentre per la restante parte ha reso un motivato diniego solo quanto ai chiarimenti giustificativi della congruità dell’offerta dell’aggiudicatario in ragione di opposizione di quest’ultimo; lasciando, inoltre, del tutto sguarnita di motivazione l’omessa pubblicazione dei documenti relativi alla seconda e terza classificata. Conseguentemente, assumendo quella nota come dies a quo, la notifica del ricorso in data 7 agosto 2025 risulta tempestiva.11. Ancora in via preliminare, e come da rituale avviso reso in udienza, il ricorso dev’essere dichiarato parzialmente inammissibile per carenza originaria d’interesse, nei limiti dell’impugnazione delle note dell’ASP di Messina nn. 138313 del 08/07/2025 e 145592 del 17/07/2025, in quanto la successiva nota prot. n. 147982 del 21/07/2025, nel disporre l’ostensione di una parte della documentazione fino ad allora richiesta e corroborando il diniego di parte degli altri documenti non pubblicati con nuove coordinate motivazionali, ha sostituito quelle precedenti nella regolazione del rapporto, attraendo a di sé l’interesse ad agire.12. Ciò posto la richiesta di accesso è meritevole di accoglimento.La ricorrente, avendo partecipato alla gara ed essendosi classificata quarta, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata che la abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara cui ha partecipato. L’ostensione sollecitata è volta, infatti, a ottenere la disponibilità della documentazione relativa alle offerte degli operatori controinteressati, oggetto di valutazione ai fini dell’aggiudicazione, che spiega, nei suoi confronti, efficacia lesiva. Sussiste, quindi, il nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e l’esigenza di difesa in giudizio allegata dalla ricorrente.12.1 Quanto al merito, va richiamata la condivisa giurisprudenza secondo la quale “la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti)” (TAR Toscana, sez. IV, 25.9.2024 n. 1035).12.2 La stazione appaltante non può, dunque, esimersi dall’esibire ai primi cinque operatori classificati i documenti indicati dal comma 2 dell’art. 36, potendo soltanto, a fronte di una motivata e comprovata dichiarazione degli offerenti, da valutarsi ai sensi del Codice della proprietà intellettuale, limitarsi ad oscurarli in relazione alle specifiche parti che eventualmente contengano segreti tecnici o commerciali.12.3 In mancanza di una motivata valutazione, improntata alla specifica rispondenza dell’informazione indicata come segreta ai caratteri predicati dall’art. 98 del Codice della proprietà industriale e all’effettiva esistenza degli elementi ostativi dichiarati dal controinteressato, non sussistono ragioni, meritevoli di apprezzamento, che consentano di disattendere il fisiologico obbligo di ostensione dell’offerta; con la conseguenza che l’istante è, in tal caso, esentato dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore, in specie, i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11.7.2024 n. 865).12.4 A tale modello procedimentale non si è conformata l’ASP di Messina che ha, invece, omesso le pubblicazioni dovute allegando a giustificazione soltanto il rifiuto dell’operatore aggiudicatario all’ostensione dei (meri) chiarimenti resi in sede di verifica di congruità dell’offerta (cfr. il superiore § 4 e doc. 12 di parte ricorrente).Sennonché, in disparte il rilievo che tale motivazione non è certamente mutuabile alla mancata ostensione degli altri documenti oggetto della pretesa conoscitiva (a partire da quelli concernenti la seconda e terza classificata), né, in radice, alle informazioni estranee ai contenuti dell’offerta (quali quelle relative alla documentazione amministrativa), l’Amministrazione non ha, in ogni caso, sottoposto ad alcun vaglio critico la richiesta dell’aggiudicataria, recependola sic e simpliciter (si veda ancora doc. 12 cit.). Ha omesso, cioè, di effettuare un autonomo e discrezionale apprezzamento in ordine alla sussistenza dei presupposti per negare l’accesso a una parte della documentazione richiesta, ovvero sulla "fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale" (Cons. Stato, III, 16.2.2021, n. 1437; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 30.9.2024, n. 2520).12.5 Come è stato osservato (T.A.R. Lombardia - Milano, sez. IV, 08/05/2025, n. 1609) una simile condotta procedimentale è illegittima ed è stata stigmatizzata anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea che ha precisato come "l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 117). (...) Inoltre, al fine di rispettare il principio generale di buona amministrazione e di conciliare la tutela della riservatezza con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, l'amministrazione aggiudicatrice deve non solo motivare la sua decisione di trattare determinati dati come riservati, ma deve altresì comunicare in una forma neutra, per quanto possibile e purché una siffatta comunicazione sia tale da preservare la natura riservata degli elementi specifici di tali dati per i quali una protezione è giustificata a tale titolo, il loro contenuto essenziale a un offerente escluso che li richiede, e più in particolare il contenuto dei dati concernenti gli aspetti determinanti della sua decisione e dell'offerta [essendo contraria ai principi del diritto dell'Unione Europea] una prassi delle amministrazioni aggiudicatrici consistente nell'accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da segreti commerciali" (Corte di Giustizia dell'Unione Europea, IV, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21).12.6 In definitiva, il ricorso in parte deve dichiararsi inammissibile e, per il resto, è accolto con conseguente obbligo dell’ASP di Messina di consentire l’accesso integrale, entro il termine di 10 (dieci) giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza ai documenti e atti richiesti da parte ricorrente, come innanzi elencati in narrativa (§ 6).12.7 Le spese del giudizio sono poste a carico dell’ASP di Messina secondo il criterio della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. Sussistono giustificati motivi per compensarle nei confronti delle parti controinteressate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e per il resto lo accoglie; con conseguente condanna dell’ASP di Messina a consentire l’accesso integrale, entro il termine di 10 (dieci) giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, ai documenti e atti richiesti da parte ricorrente, come indicati in motivazione.Condanna l’ASP di Messina al pagamento in favore di parte ricorrente delle spese di lite che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00) oltre accessori di legge se dovuti e alla refusione del contributo unificato. Spese compensate nei confronti dei controinteressati.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAndrea Maisano