urn:nir:tar.sicilia;sezione.3:sentenza.breve:00000-00002240IN20240171420241023175014845.xml20240171420241023175014845.docm202401714\202401714.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1400 Daniele Profili\Sentenza breveDaniele Profili24/10/2024 09:25:35Francesco Fichera23/10/2024 18:59:0124/10/2024NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteSENTENZADaniele Profili, Presidente FFValeria Ventura, ReferendarioFrancesco Fichera, Referendario, Estensore per l'annullamento- del provvedimento di aggiudicazione prot. esclusione prot. 0006504 del 30.07.2024 adottato dall’Istituto Tecnico Statale Economico e Tecnologico “Enrico De Nicola”, comunicato in pari data;- dei verbali di seduta di gara;- dell’offerta di partecipazione presentata in gara da Tandem Caffè s.r.l.;- di ogni altro verbale esistente e relativo alla procedura di gara espletata, tanto di seduta pubblica che di seduta riservata reso o adottato dalla Commissione nel corso dell’espletamento della procedura di gara, ivi compresi tutti gli atti e i verbali di valutazione, anche quelli a carattere interno o istruttorio, allo stato non cogniti;- del contratto, ove nelle more sottoscritto;- di ogni altro documento, atto e provvedimento presupposto, connesso, conseguente o successivo, anche di carattere interno ed a contenuto generale e istruttorio, prodromico all’aggiudicazione della gara a favore di Tandem Caffè s.r.l.;- nonché di ogni atto connesso, presupposto o conseguente agli atti e provvedimenti qui impugnati, anche se allo stato non conosciuto. ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 1714 del 2024, proposto da IVS Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B1B78E9F58, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Netti e Cristina Brasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ministero dell'Istruzione e del Merito - Istituto Tecnico Statale Economico e Tecnologico “Enrico De Nicola” di San Giovanni La Punta (CT), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149; Tandem Caffè s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Alioto e Sandro Giacobbe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione e del Merito - Istituto Tecnico Statale Economico e Tecnologico “Enrico De Nicola” di San Giovanni La Punta (CT) e di Tandem Caffè s.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2024 il dott. Francesco Fichera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; 1. Con procedura di selezione negoziata l’Istituto Tecnico Statale Economico e Tecnologico “Enrico De Nicola” di San Giovanni La Punta (CT) pubblicava il bando per la richiesta di offerta, RDO, per l’affidamento in concessione del servizio di somministrazione di bevande calde fredde e snack, a ridotto impatto ambientale, mediante installazione e gestione di distributori automatici ai sensi dell’art. 187, comma 1, del d.lgs. 36/2023. Alla data di scadenza per la presentazione delle offerte depositavano la domanda di partecipazione IVS Italia s.p.a., società odierna ricorrente, e Tandem Caffè s.r.l., nei confronti della quale veniva adottata dall’Istituto la proposta di aggiudicazione del servizio.Avuto contezza della graduatoria provvisoria, la società ricorrente, previo accesso agli atti della procedura, presentava istanza di annullamento in autotutela della suddetta proposta di aggiudicazione, rilevando talune asserite carenze nell’offerta presentata da Tandem Caffè s.r.l..A tale istanza, rimasta inevasa, faceva seguito il provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato in data 30.07.2024 in favore di Tandem Caffè s.r.l., prima classificata.2. Con ricorso notificato in data 26.09.2024 e depositato il successivo 1.10.2024 IVS Italia s.p.a. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dei relativi effetti, i seguenti atti: 1) il provvedimento di aggiudicazione prot. n. 0006504 del 30.07.2024 adottato dall’Istituto Tecnico Statale Economico e Tecnologico “Enrico De Nicola”, comunicato in data 30.07.2024; 2) i verbali di seduta di gara; 3) l’offerta di partecipazione presentata in gara da Tandem Caffè s.r.l.; 4) ogni altro verbale esistente e relativo alla procedura di gara espletata, tanto di seduta pubblica che di seduta riservata reso o adottato dalla Commissione nel corso dell’espletamento della procedura di gara, ivi compresi tutti gli atti e i verbali di valutazione, anche quelli a carattere interno o istruttorio, allo stato non cogniti; 5) il contratto, ove nelle more sottoscritto; 6) ogni altro documento, atto e provvedimento presupposto, connesso, conseguente o successivo, anche di carattere interno ed a contenuto generale e istruttorio, prodromico all’aggiudicazione della gara a favore di Tandem Caffè s.r.l.; 7) nonché ogni atto connesso, presupposto o conseguente agli atti e provvedimenti impugnati, anche se allo stato non conosciuto.La parte ha altresì chiesto al Tribunale di ordinare all’Istituto Tecnico Statale Economico e Tecnologico “Enrico De Nicola” lo scorrimento della graduatoria in suo favore, quale seconda classificata, previo annullamento o revoca anche del contratto ove nelle more sottoscritto o, in subordine, di ordinare la riedizione della procedura di gara.I suddetti atti sono stati avversati per il seguente, unico, motivo di diritto: Violazione e falsa applicazione dell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023. Illegittimità dell’aggiudicazione resa a favore della ditta Tandem Caffè s.r.l. per omessa indicazione separata dei costi della sicurezza aziendale e dei costi della manodopera nell’ambito dell’offerta economica.2.1. La società ricorrente deduce, nello specifico, che l’offerta economica presentata da Tandem Caffè s.r.l. fosse carente di taluni elementi essenziali, essendo stata omessa l’indicazione separata dei costi di manodopera e della sicurezza aziendale, con conseguente violazione dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023. Da ciò discenderebbe, secondo la prospettazione di chi ricorre in giudizio, l’esclusione della società aggiudicataria, senza possibilità di applicazione del soccorso istruttorio, in quanto quest’ultima non potrebbe vantare un affidamento incolpevole né invocare l'incertezza del quadro normativo di riferimento o il silenzio del bando sul punto, al fine di giustificare la propria inosservanza.Anche in mancanza di una espressa indicazione specifica nella lex specialis, chiude la parte, il bando sarebbe da intendersi sul punto etero-integrato, trattandosi di un elemento essenziale dell'offerta e rilevandosi che nel modulo previsto dall’Istituto scolastico ai fini della presentazione dell’offerta fosse ben possibile inserire l’indicazione separata dei suddetti costi, come operato dalla stessa IVS Italia s.p.a..3. Il Ministero dell’Istruzione e del Merito - Istituto Tecnico Statale Economico e Tecnologico “Enrico De Nicola” si è costituito in giudizio in data 5.10.2024 per resistere al ricorso.4. Con memoria del 15.10.2024 l’Amministrazione resistente ha controdedotto in ordine alle censure sollevate dalla parte ricorrente, rilevando, nello specifico, l’inoperatività - nel caso di specie - dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023 e, in ogni caso, l’impossibilità di escludere l’operatore economico aggiudicatario senza il previo esperimento della procedura di soccorso istruttorio.5. Con memoria di costituzione del 19.10.2024 Tandem caffè s.r.l., parte controinteressata, ha chiesto il rigetto del gravame, rilevando, in particolare, che: i) la lex specialis di gara non abbia richiesto l’indicazione in sede di offerta dei costi di manodopera e della sicurezza aziendale; ii) non operi, nel caso di specie, l’art 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023, attesa la natura di “concessione di servizi” dell’oggetto dell’affidamento; iii) nel modulo di presentazione dell’offerta predisposto dalla stazione appaltante non vi fosse lo spazio, comunque, per l’indicazione dei suddetti costi; iv) nella fattispecie per cui è causa l’Amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto procedere, prima di disporre l’eventuale esclusione del partecipante, al soccorso istruttorio.6. Alla camera di consiglio del 23.10.2024, previo avviso della possibile definizione con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., data dal Presidente alle parti presenti, che nulla hanno osservato, la causa è stata posta in decisione.7. Il ricorso è infondato per quanto di seguito esposto e considerato.7.1. La procedura di gara bandita dall’Istituto Tecnico Statale Economico e Tecnologico “Enrico De Nicola” ha ad oggetto “l’affidamento in concessione del servizio di somministrazione di bevande calde fredde e snack, a ridotto impatto ambientale, mediante installazione e gestione di distributori automatici ai sensi dell’art. 187, comma 1, D.Lgs. 36/2023...” presso il medesimo Istituto scolastico. Il servizio, come da capitolato di gara, versato in atti, riguarda “l’installazione, gestione, rifornimento, pulizia e manutenzione di n. 3 distributori automatici di bevande calde, n. 3 distributori automatici di alimenti preconfezionati e distributori di bevande fredde”. Trattasi, pertanto, di un servizio di somministrazione a mezzo di distributori automatici di alimenti, bevande e altri generi di conforto da collocarsi presso i locali dell’Istituto, che include anche lo svolgimento delle attività accessorie sopra riportate. In sede di capitolato di gara è altresì precisato che: i) tutti gli oneri di sicurezza e il rischio imprenditoriale, economico e gestionale della concessione rimangono a totale carico del gestore; ii) la gestione del servizio è a cura del concessionario, che vi procede a proprio rischio mediante personale e organizzazione propri; iii) la controprestazione a favore del concessionario consisterà nel diritto di gestire funzionalmente e sfruttare il servizio, per cui il corrispettivo per l’erogazione dei prodotti sarà versato direttamente dagli utenti.Tale tipologia di concessione rientra, secondo una consolidata giurisprudenza, nell’ambito della “concessione di servizi”, in quanto determina l’assunzione in capo all’affidatario del rischio operativo legato alla sua gestione (ex multis: Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2020, n. 4910; Cons. Stato, sez. III, 18 giugno 2020, n. 3905; Cons. Stato, sez. VI, ordinanza 6 dicembre 2019, n. 6073; Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2019, n. 2065; Cons. Stato, sez. III, 11 gennaio 2018, n. 127; Cons. Stato, sez. VI, 16 luglio 2015, n. 3571; Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2014, n. 5065). Il rischio operativo si sostanzia, essenzialmente, in: - rischio di domanda, in quanto il concessionario ottiene il proprio compenso non già dall’Istituto scolastico ma dagli utenti che fruiscono del servizio stesso (acquistando le bevande e gli alimenti offerti dai distributori automatici), con conseguente rischio connesso alle possibili oscillazioni dei volumi di domanda; - rischio di disponibilità, in quanto il concessionario deve gestire il servizio, garantendo i livelli prestazionali stabiliti nel contratto, trovando in caso contrario applicazione la disciplina in materia di recesso prevista dalla lex di gara. Nella fattispecie in esame il concessionario è remunerato dall’utenza e tale forma di remunerazione si sostanzia nel cash flow derivante allo stesso dalla erogazione di servizi presso l’utenza (c.d. sfruttamento economico del servizio). Tale forma di remunerazione, che, in definitiva, deriva dalla vendita dei servizi resi al mercato, è infatti connaturata ai cc.dd. servizi caldi, nei quali si configura un rischio operativo in capo al privato sul lato della domanda, ai sensi di quanto previsto dall’art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023. Anche a voler prescindere dalla espressa qualificazione di “concessione di servizi” fornita dalla stessa Amministrazione aggiudicatrice, l’oggetto della gara è costituito, in ogni caso, da un contratto a titolo oneroso con cui la stazione appaltante affida ad un operatore economico la gestione di un servizio riconoscendo a titolo di corrispettivo il diritto di gestire il servizio, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dello stesso, per cui l’oggetto della gara rientra esattamente nella definizione di concessione di servizi scolpita dall’art. 2, comma 1, lett. c) dell’All. I.1. del d.lgs. 36/2023.Il servizio in discorso ha, peraltro, una indubbia rilevanza pubblica, in quanto, pur estraneo alle funzioni istituzionali dell’Amministrazione scolastica aggiudicatrice, ne costituisce comunque un’utilità accessoria, in favore degli utenti del servizio pubblico scolastico, vale a dire dei docenti, del personale impiegatizio, degli studenti e dei visitatori, sicché può ritenersi strumentale alle esigenze connesse alla continuità della presenza in sede del personale, nonché degli utenti del vero e proprio servizio pubblico scolastico. In altri termini, la natura pubblica del servizio trova fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento delle funzioni pubbliche istituzionali dell’Amministrazione scolastica. 7.2. Ricostruita la natura del rapporto concessorio per cui è causa, il Collegio ritiene che alla fattispecie in esame non si applichi la previsione di cui all’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale “Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.Deve a tal riguardo evidenziarsi, in via preliminare, che a differenza del precedente Codice dei contratti pubblici – il cui art. 164, comma 2 disponeva che “alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II del presente codice, relativamente … ai criteri di aggiudicazione …” – il d.lgs. 36/2023, nella parte relativa alla procedura di aggiudicazione delle concessioni concernente i “contratti di concessione” (artt. 176 e ss.), non opera alcun rinvio alle disposizioni relative ai “criteri di aggiudicazione” previste dal Codice in materia di “appalti” di lavori, servizi e forniture (e, quindi, anche all’art. 108), bensì stabilisce, all’art. 183, che “Le concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dall'ente concedente...” (comma 1), e che “Gli enti concedenti forniscono, nel bando di concessione, una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione e, nell'invito a presentare offerte o negli altri documenti di gara, una descrizione dei criteri di aggiudicazione e, se del caso, dei requisiti minimi da soddisfare” (comma 3).Il successivo art. 185, dedicato proprio ai “criteri di aggiudicazione” concernenti le procedure di aggiudicazione delle concessioni, prevede che:(i) le concessioni sono aggiudicate sulla base di criteri oggettivi, tali da assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'ente concedente;(ii) i criteri di aggiudicazione sono connessi all'oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all'ente concedente. Essi includono, tra l'altro, criteri ambientali, sociali o relativi all'innovazione. Tali criteri sono accompagnati da requisiti che consentono di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti. L'ente concedente verifica la conformità delle offerte ai criteri di aggiudicazione;(iii) l’ente concedente elenca i criteri in ordine decrescente di importanza.Dal tenore letterale di tali disposizioni è di per sé evincibile, quindi, che la regola prevista dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023, espressamente operante in materia di “appalti”, non debba trovare “necessaria” applicazione anche in materia di “concessioni”, costituendo manifestazione del potere discrezionale dell’ente concedente decidere di ricorrervi o meno.L’Istituto scolastico concedente, pertanto, nel pieno esercizio della sua discrezionalità che gli è riconosciuta dal nuovo impianto codicistico di settore, ha ritenuto di non prevedere espressamente tale criterio/requisito minimo all’interno della documentazione di gara.Da ciò si desume, ad avviso del Collegio, che l’omessa indicazione dei costi di manodopera e degli oneri di sicurezza in sede di offerta da parte della società aggiudicataria non potesse integrare una causa di esclusione dalla procedura di gara di tale operatore economico.Trattasi, peraltro, di una lettura coerente con il c.d. principio di tassatività delle cause di esclusione, già sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016 e oggi ulteriormente rinforzato dall’art. 10 del d.lgs. 36 del 2023, secondo cui in assenza di una clausola escludente espressa, la quale, peraltro, deve trovare la propria fonte in una norma imperativa e risultare, anche, proporzionata e attinente all’oggetto della procedura di gara, un concorrente non può essere estromesso dalla competizione (v. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 2020, secondo cui “la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara”).In assenza di una specifica prescrizione prevista a pena di esclusione dal Codice o da altre disposizioni di legge vigenti – e, lo si ribadisce, il d.lgs. 36/2023 non prevede l’indicazione obbligatoria dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza con riguardo alle procedure di aggiudicazione delle concessioni di servizi –, l’eventuale eterointegrazione del bando di gara mediante la previsione di requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa di riferimento, di carattere economico-finanziario e tecnico professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del successivo contratto, deve peraltro sempre tener conto dell'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti, favorendo, purché ciò sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.Nella fattispecie in esame - quindi - l’Istituto scolastico concedente non ha etero-integrato, nel legittimo esercizio della propria discrezionalità, la lex di gara, in coerenza con il dettato normativo del d.lgs. 36/2023 che non richiama, in materia di procedure di aggiudicazione delle concessioni di servizi, la disciplina dell’art. 108, comma 9; così operando, l’Ente si è altresì conformato anche al principio di tassatività delle cause di esclusione.7.3. Le conclusioni sopra esposte cui questo Collegio è giunto non divergono anche ove si ritenesse, in astratto, che la disciplina di cui all’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023 debba operare anche nell’ambito delle procedure di aggiudicazione di concessioni di servizi sulla scorta di quanto avveniva - sotto la vigenza del d.lgs. 50/2016 - con il vecchio art. 95, comma 10, della precedente versione del Codice di settore.Deve a tal riguardo rilevarsi, preliminarmente, che l’art. 164, comma 2, del suddetto d.lgs. 50/2016, che alla disciplina in materia di indicazione dei costi di manodopera e degli oneri di sicurezza in materia di procedure di “appalto” faceva rinvio, stabiliva letteralmente che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.Da tale formulazione si coglie, conseguentemente, che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi le disposizioni relative ai “criteri di aggiudicazione” previste nella parte del d.lgs. 50/2016 riservate alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto si applicassero “per quanto compatibili”. La stessa giurisprudenza aveva mostrato di interpretare con particolare cautela tale rinvio, rilevando, innanzitutto, che l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro attenesse ad un profilo non specificamente riferibile ai criteri di aggiudicazione, e che la diversa struttura giuridica del negozio scaturente dalla concessione di servizi non potesse comportare la dovuta applicazione della norma di cui al richiamato art. 95, comma 10, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto negli appalti (rispetto alle concessioni) dal costo del lavoro (C.G.A.R.S., 24 marzo 2021, n. 247; Cons. Stato, sez. V, 24 giugno 2020, n. 4034). Veniva evidenziato, in particolare, che, nell’ambito di un affidamento in concessione del servizio di somministrazione di cibo e bevande mediante distributori automatici, la componente “umana” del servizio assumesse rilievo minimo, riducendosi alle sole attività che richiedono la presenza fisica di prestatori di lavoro nell’adempimento di quegli obblighi (installazione, rifornimento dei distributori automatici e sostituzione degli stessi in caso di guasti irreparabili, pulizia, manutenzione ordinaria e straordinaria) i quali, da considerare in relazione alla tipologia di servizio gestito, richiedono evidentemente una minima applicazione di personale. Era altresì precisato che l’incidenza delle prestazioni di lavoro, invece, potesse assumere maggiore consistenza nella diversa ipotesi di affidamento di “servizio di ristorazione mediante bar”, in cui sarebbe necessario prevedere la presenza di uno o più cuochi e di altro personale a carattere continuativo.Da tali conclusioni questo Tribunale ritiene di non dover discostarsi nella fattispecie per cui è causa, atteso che, anche a voler ritenere - in astratto - che nella vigenza del nuovo d.lgs. 36/2023 continui a operare in termini generali, anche per gli affidamenti di concessioni di servizi, la potenziale necessaria indicazione dei costi di manodopera e degli oneri di salute e di sicurezza di cui all’art. 108, comma 9, è di tutta evidenza che, alla luce delle peculiarità del servizio di somministrazione automatica oggetto della procedura di gara de qua, l’imposizione di tale obbligo si sostanzierebbe in un inutile e dannoso formalismo, in quanto lesivo del principio del favor partecipationis cui sono ispirate le procedure ad evidenza pubblica. La ratio dell’evidenza pubblica sia a livello nazionale che sovranazionale, infatti, è volta al migliore utilizzo possibile del danaro e degli altri beni della collettività e alla tutela della libertà di concorrenza tra le imprese. Di talché, il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, e, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero (ex multis, Cons. Stato, sez. IV; 19 febbraio 2021, n. 1483; C.G.A.R.S., 24 marzo 2021, n. 247). Sulla base delle esposte considerazioni l’inciso “per quanto compatibili” di cui all’art. 164, comma 2 – che, in astratto, qui si sta considerando adesso ancora “vigente” e, quindi, mutuabile nella vigenza del d.lgs. n. 36 del 2023 - deve essere interpretato nel senso che non può ritenersi compatibile con il sistema della scelta del contraente, disegnato in sede europea e nazionale, l’applicabilità del requisito oggi previsto dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023 all’affidamento di una concessione di servizi in cui, come nel caso in esame, l’elemento della prestazione lavorativa risulti di scarsa incidenza. Anche seguendo tale ulteriore percorso ermeneutico, si ritiene, quindi, che non sussistesse l’obbligo per i concorrenti della procedura negoziata per cui è causa di una specifica indicazione in sede di offerta dei costi di manodopera e degli oneri relativi alla sicurezza e alla sicurezza dei lavoratori, in assenza di un espresso richiamo a tale obbligo nella documentazione di gara, sicché l’aggiudicataria non avrebbe potuto essere legittimamente esclusa dalla procedura. 7.4. Tenuto conto che il predetto requisito non è stato espressamente previsto dalla lex di gara, l’esito della controversia non potrebbe essere, comunque, differente anche ove si ritenesse che gli operatori dovessero procedere, in ogni caso, all’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza, in quanto, ad avviso del Collegio, l’Amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto escludere Tandem Caffè s.r.l. dalla gara senza previamente procedere all’esperimento della procedura di soccorso istruttorio. L’art. 101 del d.lgs. 36 del 2023 prevede, al comma 1, l’obbligo dell’Amministrazione aggiudicatrice di attivare il soccorso istruttorio sia per integrare la documentazione trasmessa, sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità; non viene riproposta la differenziazione, operata dal precedente d.lgs. n. 50 del 2016, tra irregolarità essenziali e non essenziali. Il soccorso istruttorio, in particolare, non può riguardare la sola “documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica” e l’amministrazione vi fa ricorso per “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara…Sono non sanabili soltanto le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.La logica semplificatoria che emerge dalla disposizione è affiancata dall’intento di evitare che, nel rispetto del principio della par condicio, lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, il quale potrebbe pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 7 febbraio 2024, n. 478). Concretizzando una manifestazione del principio-guida della fiducia, da leggersi in termini bilaterali quale fiducia nell’attività dell’amministrazione e nella diligente responsabilità dell’operatore, la disposizione attenua, quindi, possibili rigorismi applicativi e deve indurre a ritenere che l’omessa indicazione dei costi di manodopera e degli oneri di sicurezza, non prevista espressamente dalla lex di gara, potesse essere rimediata dall’Amministrazione scolastica concedente.L’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, peraltro, per vocazione generale (trovando fondamento nell’art. 6 della L. 241/1990), a una logica antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati, facendosi carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione ad una gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in un inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2023, n. 7870).L’applicazione in concreto di tale matrice ispirata al favor concorrenziale, la quale non può prescindere dal raggiungimento del miglior risultato possibile, porta a ritenere che la tipologia di irregolarità censurata dalla parte ricorrente non avrebbe comunque potuto condurre l’Amministrazione procedente ad escludere la società aggiudicataria senza prima attivare il soccorso istruttorio, concretizzandosi altrimenti una chiara elusione della ratio che ne informa la relativa disciplina.Tale conclusione è, peraltro, coerente con il principio di diritto espresso sul punto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 2 maggio 2019, causa C-309/18, e a cui si è conformata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2020, secondo cui “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.” Nella fattispecie in esame, invero:(i) la possibilità di esclusione per mancata indicazione dei costi di manodopera e degli oneri aziendali non è “chiaramente prevista” dalla normativa nazionale di riferimento, per le ragioni sopra esposte nel corpo della trattazione del presente ricorso (non risultando desumibile ictu oculi dal nuovo impianto codicistico del d.lgs. 36/2023 che il requisito ex art. 108, comma 9 si applichi alle procedure di aggiudicazione delle concessioni di servizi di cui agli artt. 176 e ss.);(ii) la documentazione di gara non consentiva espressamente l’indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri aziendali relativi alla sicurezza e alla salute suoi luoghi di lavoro (a nulla rilevando che tale indicazione sia stata comunque riportata nella propria offerta dall’operatore economico che ricorre in giudizio), per cui, anche ove si fosse ritenuto in astratto applicabile la norma di cui all’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, l’Amministrazione concedente avrebbe dovuto applicare l’istituto del soccorso istruttorio, mentre non avrebbe potuto procedere alla diretta esclusione dell’operatore economico.8. Per tutte le ragioni sopra esposte il ricorso, in quanto infondato, deve essere, quindi, respinto.9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’Amministrazione resistente e della parte controinteressata, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), oltre oneri accessori così come per legge, da ripartirsi come segue: € 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori così come per legge, in favore dell’Amministrazione resistente; € 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori così come per legge, in favore della parte controinteressata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFrancesco Fichera